Das gemeinschaftliche Testament – Erbrecht

Das gemeinschaftliche Testament - Voraussetzungen an eine wirksame Errichtung; Auslegung, sog. "Berliner Testament", wechselbezügliche Verfügungen; Wiederverheiratungsklausel; Lösungsmöglichkeiten zu Lebzeiten beider und nach dem Tod eines Ehegatten

Das gemeinschaftliche Testament kann nach § 2265 BGB nur von Ehegatten bzw. gemäß § 10 IV LPartG auch von eingetragenen Lebenspartnern errichtet werden.

Gemeinschaftlich ist ein Testament dann, wenn beide Eheleute mit einem gemeinsamen Entschluss gemeinsam über ihren Nachlass verfügen wollen und ihren letzten Willen auch gemeinschaftlich erklären. Jeder von ihnen verfügt aber einseitig über sein Vermögen.

In der Klausur muss das gemeinschaftliche Testament oftmals von einem Erbvertrag abgegrenzt werden. Im Gegensatz zum Erbvertrag ist das gemeinschaftliche Testament nur eine Verfügung von Todes wegen und kein Vertrag. Eine Abgrenzung erfolgt durch Auslegung: Sollen beide Eheleute schon zu Lebzeiten gebunden sein, spricht dies für einen Erbvertrag. Soll die Verfügung ab dem Tod des ersten Ehegatten gelten, spricht es für ein gemeinschaftliches Testament. Natürlich stellt sich diese Frage nur, wenn der Erbvertrag notariell beurkundet wurde, da dies bei einem Erbvertrag nach § 2276 BGB zwingend ist. Das gemeinschaftliche Testament kann notariell beurkundet werden, es ist aber nicht erforderlich. Im Klausurfall kann es erforderlich sein, einen unwirksamen Erbvertrag in ein Ehegattentestament über § 140 BGB umzudeuten.

Jura Individuell-Hinweis: In Examensklausuren mit Schwerpunkten im Erbrecht sind oftmals die Folgen einer gemeinschaftlichen Testamentserrichtung prüfungsrelevant. Grundzüge, Prüfungsschemata und die gesetzlichen Regelungen sollten daher bekannt sein, um entsprechend mit den Problemen in der Klausur umgehen zu können.

I. Das gemeinschaftliche Testament – wirksame Errichtung

 1.  Form

 a. Eigenhändiges Testament

Für das gemeinschaftliche Testament gelten die gleichen Vorschriften nach § 2247 BGB wie für ein privatschriftliches Testament, mit der Ausnahme, dass nach es nach § 2267 I BGB genügt, wenn nur einer der Ehegatten das Testament in der vorgeschriebenen Form errichtet und der andere Ehegatte mitunterzeichnet. Das gemeinschaftliche Testament kann daher in einer oder in zwei verschiedenen, getrennten Urkunden erklärt werden. In letzterem Fall müssen aber beide Urkunden von beiden Ehegatten unterschrieben sein.

Möglich ist bei einem eigenhändigen Testament eine eigenhändige Beitrittserklärung des anderen Ehepartners.

Nach § 2267 I 2 BGB soll der mitunterzeichnende Ehegatte das Datum und den Ort angeben. Bei dieser „Soll“- Vorschrift gelten die gleichen Regelungen wie bei einem privatschriftlichen Testament, § 2247 V BGB.

 b. Öffentliches Testament

Das gemeinschaftliche Testament kann ebenso vor dem Notar errichtet werden wie das privatschriftliche Testament. Zwar finden sich hierzu in den §§ 2265 ff. BGB keine gesonderten gesetzlichen Regelungen. Es kann aber auf die Normen nach §§ 2231, 2232 BGB unter Titel 7 „Errichtung und Aufhebung eines Testaments“ zurückgegriffen werden.

Vor dem Notar ist mit einem gemeinsamen Willen zu erklären, dass ein gemeinschaftliches Testament errichtet werden soll (entweder zu Protokoll bei dem Notar oder in Verbindung mit der Übergabe einer oder mehrerer Urkunde(n)).

 2. Bestehen einer wirksamen Ehe

Zum Zeitpunkt der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments muss nach § 2265 BGB eine wirksame zivilrechtliche Ehe bestehen. Weder Verlobte noch Lebensgefährten können ein gemeinschaftliches Testament errichten. (In einem solchen Klausurfall ist dann auch wieder an eine Umdeutung nach § 140 BGB in ein Testament des Erblassers zu denken.) Nur eingetragene Lebenspartner können nach § 10 IV LPartG ein gemeinschaftliches Testament errichten.

Eine spätere Eheschließung „heilt“ ein ungültiges gemeinschaftliches Testament nicht.

Bei der Auflösung der Ehe wird das gemeinschaftliche Testament nach §§ 2268, 2077 BGB seinem ganzen Inhalt nach unwirksam.

 3. Testierfähigkeit und Testierwille

Die Ehegatten müssen testierfähig sein und mit Testierwillen handeln. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei einem privatschriftlichen Testament.

Testierfähigkeit

Die Testierfähigkeit ist von der Geschäftsfähigkeit zu unterscheiden, wobei beide negativ bestimmt werden (§§ 104 Nr. 2, 2229 IV BGB). Nicht testieren kann gemäß § 2229 IV BGB, wer nach seinem geistigen Zustand nicht in der Lage ist, die Bedeutung seiner Willenserklärungen zu begreifen und sein Handeln hieran auszurichten. Im Zweifel ist von Testierfähigkeit auszugehen.

Minderjährige sind ab Vollendung des 16. Lebensjahrs zwar testierfähig, vgl. § 2229 I BGB. Sie können jedoch gemäß § 2247 IV BGB kein eigenhändiges und damit auch kein gemeinschaftliches Testament errichten. Ihnen bleibt der Weg zum Notar, § 2233 I BGB. Nachdem die frühere Möglichkeit der Heirat ab 16 zwischenzeitlich abgeschafft wurde, scheidet ein gemeinschaftliches Testament bei Minderjährigen allerdings auch aus diesem Grund bereits aus.

Testierwille

Wird das Testament als solches, als letztwillige Verfügung oder gemeinschaftliches Testament bezeichnet, lässt dies in der Regel auch auf den Willen des Testierenden schließen, ein rechtsverbindliches Testament zu errichten. Bestehen Zweifel, ob es sich etwa lediglich um einen Entwurf handelt, bedarf es der Berücksichtigung sämtlicher Umstände. Hier kann beispielsweise auch dem Aufbewahrungsort – etwa zusammen mit anderen wichtigen Unterlagen – Bedeutung zukommen. Für die Auslegung gilt § 2084 BGB. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Errichtung des Testaments.

II. Das gemeinschaftliche Testament – Inhalt und Auslegung

Das gemeinschaftliche Testament enthält mindestens eine letztwillige Verfügung. Im Gegensatz zum Erbvertrag kann auf alle gesetzlichen letztwilligen Verfügungen zurückgegriffen werden. Im Grunde ist ein „einfaches“ gemeinschaftliches Testament nichts anderes als gemeinschaftlich errichtete Einzeltestamente.

 1. Berliner Testament

Die amtliche Überschrift des § 2269 BGB ist zwar „Gegenseitige Erbeinsetzung“, bezeichnet wird die darin enthaltene Konstruktion der Erbeinsetzung aber als „Berliner Testament“. Bei einem Berliner Testament setzen sich die Ehegatten gegenseitig und einen Dritten zum Erben des überlebenden Ehegatten ein. Meist werden als Dritte Kinder der Ehegatten eingesetzt. Es regelt somit Erbeinsetzungen: erst die des einen Ehegatten beim Tod des anderen, dann die Erbfolge des länger lebenden Ehegatten.

Bei einem solchen Testament bestehen zwei Auslegungsmöglichkeiten:

 a.  Einheitslösung

Nach der Einheitslösung setzt jeder Ehegatte den anderen zum Erben und den Dritten zum Ersatzerben ein. Der Dritte ist nach dem Tode des länger lebenden Ehegatten Schlusserbe.

Demnach verschmilzt mit dem Tod des erstversterbenden  Ehegatten dessen Vermögen mit dem Vermögen des überlebenden Ehegatten zu einer Einheit. Der Schlusserbe erbt dann das gesamte Vermögen des überlebenden Ehegatten.

Bei dieser Lösung hat der erstbedachte überlebende Ehegatte hinsichtlich des Vermögens eine sehr starke Stellung. Ein Kind als Dritter ist pflichtteilsberechtigt. Es kann nach dem Tod des erstverstorbenen Ehegatten seinen Pflichtteil verlangen. Beim Tod des zuletzt versterbenden Ehegatten ist es dessen Erbe.

Die Einheitslösung ist der Regelfall. § 2269 I BGB ist eine Auslegungsregel, die im Zweifel heranzuziehen ist. Vorrang hat immer die individuelle Auslegung.

 b. Trennungslösung

Nach der Trennungslösung setzt jeder Ehegatte den anderen zum Vorerben und den Dritten zum Nacherben und zugleich als Ersatzerben ein, für den Fall, dass der andere Ehegatte zuerst stirbt. Demnach bestehen zwei getrennte Vermögensmassen. Der Vorerbe bleibt Inhaber seiner Vermögensmasse.

Bei dieser Lösung hat der Dritte eine stärkere Stellung. Er ist aufschiebend bedingter Nacherbe des Erstverstorbenen und erbt von diesem selbst. Einen Pflichtteilsanspruch wie bei der Einheitslösung hat der Nacherbe nicht.

Ob Einheits- oder Trennungslösung gewollt ist, hängt vom Willen der Ehegatten ab.

Jura Individuell- Hinweis: Nochmal: Erst, wenn die Auslegung nicht weiterhilft, kann die Zweifelsregel nach § 2269 I BGB herangezogen werden. Im Zweifel gilt dann das Einheitsprinzip.

 2. Wechselbezügliche Verfügungen

Nach § 2270 I BGB können die Ehegatten Verfügungen treffen, die „wechselbezüglich“ sind. Das Gesetz definiert solche wechselbezüglichen Verfügungen als solche, die nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würden. Beide Verfügungen sollen demnach voneinander abhängen. Nach § 2270 I BGB hat der Widerruf der einen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge.

Auslegungsregel – § 2270 II BGB

In § 2270 II BGB findet sich eine Auslegungsregel, wonach in bestimmten Fällen im Zweifel eine wechselbezügliche Verfügung anzunehmen ist. Zunächst fällt hierunter die Konstellation, dass sich die Ehegatten gegenseitig in Form einer Erbeinsetzung oder eines Vermächtnisses bedenken. Ferner greift die Auslegungsregelung, wenn nur ein Ehegatte den anderen bedenkt und dieser andere wiederum für den Fall seines Überlebens eine Zuwendung an einen Dritten macht, der mit dem ersten Ehegatten verwandt ist oder diesem sonst nahe steht. Wie bei jeder erbrechtlichen Auslegungsregel „im Zweifel“ gilt aber der Vorrang der Auslegung.

Nach § 2270 III BGB findet die Vorschrift neben Erbeinsetzungen auch auf Vermächtnisse und Auflagen Anwendung.

Bei der Auslegung ist stets auf den gemeinsamen Willen der Ehegatten zur Zeit der Testamentserrichtung abzustellen. Ist er im Testament nicht ausdrücklich erklärt, muss nach § 133 BGB ausgelegt werden. Lässt sich der Wille nicht mehr feststellen, kann ergänzend die hypothetische Frage herangezogen werden, was die Ehegatten testiert hätten, wenn sie an eine wechselbezügliche Verfügung gedacht hätten.

Nichtigkeit wechselbezüglicher Verfügungen

Nichtig nach § 2270 I BGB kann eine Verfügung wegen mangelnder Testierfähigkeit des Erblassers (§ 2229 I BGB), einer Anfechtung oder wegen Formfehler (§§ 2247, 2267 BGB) sein. Auch wenn die Ehe aufgelöst oder die Auflösung beantragt ist (§§ 2268, 2077 BGB), ist die Verfügung nichtig.

Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen

Widerrufen werden kann nach § 2271 I BGB nur zu Lebzeiten der Ehegatten. Anzuwenden sind dann die Vorschriften, die für den Rücktritt vom Erbvertrag gelten, § 2296 BGB. Erforderlich ist eine persönliche, notariell beurkundete Erklärung des Widerrufenden gegenüber dem anderen Teil.

Ist also eine wechselbezügliche Verfügung unwirksam, sind alle anderen Verfügungen bei einem gemeinschaftlichen Testament auch unwirksam.

III. Das gemeinschaftliche Testament – Wiederverheiratungsklauseln

Gesetzlich nicht geregelt ist die erbrechtliche Lage, wenn der überlebende Ehegatten wieder heiratet. In der Praxis finden sich jedoch häufig Wiederverheiratungsklauseln in einem gemeinschaftlichen Testament. Wiederverheiratungsklauseln bestimmen etwa, dass der Nachlass dann an die Kinder fällt, um das Vermögen innerhalb der Familie zu sichern. Auch bei Wiederverheiratungsklauseln ist es für die Auslegung wichtig, nach der Einheits- und Trennungslösung zu unterscheiden.

1. Einheitslösung

Nach der Einheitslösung erbt der überlebende Ehegatte voll. Wird dabei das Testament mit einer Wiederverheiratungsklausel ergänzt, ist die Erbeinsetzung des überlebenden Ehegatten auflösend bedingt. Die Nacherbfolge der Kinder als Erben des ersten, verstorbenen Ehegatten ist aufschiebend bedingt. Die Trennungslösung tritt mit sofortiger Wirkung der Nacherbfolge mit der Wiederverheiratung ein. Bis zu einer Wiederverheiratung ist der überlebende Ehegatte Vollerbe, auflösend bedingt im Falle der Wiederverheiratung. Tritt die Bedingung ein, tritt der Nacherbfall ein.

2. Trennungslösung

Nach der Trennungslösung, wonach der überlebende Ehegatte als Vorerbe und die Kinder als Nacherben eingesetzt werden, ist mit einer Wiederverheiratungsklausel die Vor- und die Nacherbschaft bedingt. Die Kinder werden dann unmittelbar mit der Wiederheirat zu Erben, die Nacherbfolge tritt sofort ein.

3. Wechselbezügliche Verfügung

Bei wechselbezüglichen Verfügungen mit einer Wiederverheiratungsklausel entfällt in der Regel die Bindungswirkung des überlebenden Ehegatten zugunsten des Dritten. Verbleibt dem Überlebenden ein großer Teil des Nachlasses des erstverstorbenen Ehegatten, wird im Sinne dessen hypothetischen Willens (soweit im Testament kein solcher Wille zu ermitteln ist) anzunehmen sein, dass der überlebende Ehegatte zu diesem Teil an die Verfügung im Testament zugunsten des Schlusserben gebunden ist.

IV. Das gemeinschaftliche Testament – Unwirksamkeit und Lösungsmöglichkeiten

1. Unwirksamkeit

Das gemeinschaftliche Testament kann wie ein einfaches Testament nichtig sein. Nach § 2268 I BGB gilt § 2077 BGB, wonach eine letztwillige Verfügung zwischen Ehegatten unwirksam wird, wenn die Ehe vor dem Tod des Erblassers aufgelöst wird. Das gemeinschaftliche Testament ist dann seinem gesamten Inhalt nach unwirksam.

2. Das gemeinschaftliche Testament – Lösungsmöglichkeiten

Bei den Lösungsmöglichkeiten von einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament muss unterschieden werden zwischen „zu Lebzeiten beider Ehegatten“ und „nach dem Tode eines Ehegatten“.

a.  Zu Lebzeiten beider Ehegatten

Einseitige Verfügungen von Todes wegen können jederzeit nach §§ 2253 ff. BGB frei widerrufen werden. Auch wechselbezügliche Verfügungen können nach § 2271 I BGB widerrufen werden. Da aber nach § 2271 I BGB bei wechselbezüglichen Verfügungen die für den Rücktritt vom Erbvertrag geltenden Vorschriften anzuwenden sind, ist die Form des § 2296 II BGB zu beachten: Der Rücktritt muss gegenüber dem anderen erklärt (§ 2296 II S. 1 BGB) und diese Erklärung muss notariell beurkundet werden (§ 2296 II S. 2 BGB), vgl. bereits oben unter II.2.

In Klausuren spielen an dieser Stelle oftmals Zugangsprobleme eine Rolle: Ist die Erklärung rechtzeitig vor dem Tode des einen Ehegatten zugegangen? Denn nach dem Tod seines Ehegatten besteht für den anderen kein Recht mehr zum Widerruf. Ein weiteres Problem kann sich stellen, wenn der Notar die notarielle Erklärung erst sehr spät dem anderen Ehegatten zukommen lässt.

Die Ehegatten können aber das gemeinschaftliche Testament mit der wechselbezüglichen Verfügung auch gemeinsam widerrufen. Nach §§ 2272, 2256 I BGB gilt die Rücknahme des Testaments von beiden Ehegatten aus amtlicher Verwahrung als Widerruf.

Anfechtbar ist das gemeinschaftliche Testament zu Lebzeiten der Ehegatten nicht. Eine analoge Anwendung durch Rückgriff auf die Regeln des Erbvertrags nach §§ 2281 ff. BGB scheidet aus. Denn die Voraussetzungen für eine Analogie sind nicht gegeben. Es besteht keine planwidrige Regelungslücke, da die Ehegatten ihre wechselbezüglichen Verfügungen zu Lebzeiten beider Ehegatten jederzeit widerrufen können.

 b. Nach dem Tod des ersten Ehegatten

Nach dem Tod des ersten Ehegatten können einseitige Verfügungen von Todes wegen nach wie vor nach §§ 2253 ff. BGB von dem anderen Ehegatten widerrufen werden.

Bei wechselbezüglichen Verfügungen besteht allerdings eine Bindungswirkung. Der überlebende Ehegatte kann seine wechselbezüglichen Verfügungen nicht mehr widerrufen. Eine Ausnahme greift jedoch nach § 2271 II BGB in zwei Fällen: Zum einen kann der Überlebende seine Verfügung aufheben, wenn er das ihm Zugewendete ausschlägt (§ 2271 I 1 BGB). Darüber hinaus ist der Überlebende auch bei Verfehlungen eines Schlusserben, die zu einer Pflichtteilsunwürdigkeit führen, zu einer Aufhebung der Zuwendung berechtigt (§ 2271 II 2 BGB).

Nach dem Tod des ersten Ehegatten sind die §§ 2281 ff. BGB analog anwendbar. Der überlebende Ehegatte kann wechselbezügliche Verfügungen wie einen Erbvertrag analog §§ 2281, 2078, 2079 BGB anfechten. Anfechtungsgrund ist hier auch eine Wiederheirat, da es dann einen neuen gesetzlichen Erben gibt.

Zum Schutz des Schlusserben sind die §§ 2281 ff. BGB ebenso analog anzuwenden.

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