Gekreuzte Mordmerkmale

Erklärungen und Fallbeispiele: Mordmerkmale, gekreuzte Mordmerkmale und Motivbündel bei Teilnehmern an Tötungsdelikten, Täter und Gehilfe.

Der Artikel befasst sich mit einem Problem, das immer wieder Gegenstand von Examensklausuren ist. Von Studenten werden sie oft mit Grauen betrachtet: die Mordmerkmale. Kennengelernt hat sie dabei jeder Student bereits im ersten Semester.

Probleme ergeben sich für die Kandidaten meist nicht, sofern es sich im Klausurfall um einen Alleintäter handelt und dessen Verhalten im Hinblick auf eventuell verwirklichte Mordmerkmale zu untersuchen ist. Dann wird von den Kandidaten oft nur eine saubere Subsumtion unter die einzelnen Mordmerkmale verlangt. Die Schwierigkeiten ergeben sich aber dann, wenn weitere Personen an einer Tötung beteiligt sind.

Teilnahme am Mord

Entweder haben sie von den Motiven des Haupttäters keine Kenntnis und weisen selbst auch kein Mordmerkmal auf. Oder sie werden von ganz anderen Mordmotiven geleitet als der Haupttäter. Dabei kann es sich um zusätzliche Mordmerkmale zu denjenigen des Haupttäters handeln oder um völlig unterschiedliche. Zudem kann der Teilnehmer von den Merkmalen des Haupttäters zusätzlich wissen oder auch nicht.

In derartigen Sachverhaltskonstellationen wird von den Prüflingen nicht lediglich eine Subsumtion unter einzelne Mordmerkmale verlangt. Vielmehr werden ein Grundverständnis und klassische Streitstände in Bezug auf den allgemeinen und den besonderen Teil des Strafrechts abgeprüft. Wie mit derartigen Fällen umzugehen ist und welche wichtigen Streitstände in einer solchen Klausurlösung aufgezeigt werden sollten, soll Ihnen anhand dieses Aufsatzes veranschaulicht werden.

Es ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Aufsatz zunächst nur die Teilnehmerproblematik, also Anstifter oder Gehilfe (§§ 26, 27 StGB), abgehandelt wird. Dies soll der Übersichtlichkeit dienen. Was für die Mittäter gilt, soll in einem separaten Aufsatz behandelt werden.

A) Vorausgesetztes Grundwissen:

Ein wenig Grundwissen ist selbstverständlich erforderlich, um die Problematik, die hier behandelt werden soll, später auch vollumfänglich zu erfassen. Das Wichtigste soll daher an dieser Stelle noch einmal wiederholt werden. Auf die Definitionen der einzelnen Mordmerkmale wird hier jedoch bewusst verzichtet. Insofern wird auf die einschlägigen Lehrbücher verwiesen.

I) Einteilung der Mordmerkmale in Gruppen

Wir betrachten zunächst einmal den Mord (§ 211 StGB) und uns fällt auf: Es gibt verschiedene Mordmerkmale, die man dem Gesetz entnehmen kann. Diese lassen sich in Gruppen aufteilen:

1. Gruppe: „Mordlust“, „zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“, „Habgier“ und die „sonst niederen Beweggründe“.

2. Gruppe: „Heimtückisch“, „grausam“ oder „mit gemeingefährlichen Mitteln“.

3. Gruppe: „Um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“.

II) Die Einteilung der Mordmerkmale in „tatbezogene“ und „täterbezogene“ Merkmale

Diese Gruppen lassen sich wiederum einteilen in „täterbezogene“ Mordmerkmale und „tatbezogene“ Mordmerkmale. Die täterbezogenen Mordmerkmale sind die der 1. und 3. Gruppe und die tatbezogenen die der 2. Gruppe.

Warum? Das erkennt man schon, wenn man sich die Merkmale näher ansieht: Die tatbezogenen Merkmale, also „heimtückisch“, „grausam“ oder „mit gemeingefährlichen Mitteln“, beschreiben eine bestimmte Art und Weise der Tatbegehung. Die restlichen Merkmale der 1. und 3. Gruppe charakterisieren hingegen die Person des Täters und beschreiben nicht die Art und Weise der Tatbegehung. Vielmehr steht der besondere Beweggrund des Täters, also sein besonders verwerfliches Motiv für die Tötung, im Vordergrund. Diese Differenzierung muss ein Student kennen, um die späteren Schwierigkeiten nachvollziehen zu können.

III) Der Prüfungsstandort der Mordmerkmale

Weiterhin müssen Sie noch Folgendes wissen: Je nachdem, ob man nun ein Mordmerkmal der 1./3. Gruppe oder eines der 2. Gruppe prüft, variiert der Prüfungsstandort in der Prüfung. Die täterbezogenen Mordmerkmale prüft man nach überwiegender Ansicht im Rahmen des subjektiven Tatbestandes. Denn es handelt sich hiernach um besondere persönliche Merkmale. Die Merkmale der 2. Gruppe hingegen, also wie oben gesehen die tatbezogenen Mordmerkmale, werden im Rahmen des objektiven Tatbestandes geprüft. Denn es handelt sich hierbei nicht um besondere persönliche Merkmale.

Zu beachten ist, dass es auch Literaturstimmen gibt, die die Prüfung der Merkmale der 1. und 3. Gruppe als spezielle Schuldmerkmale ansehen und diese daher im Rahmen der Schuld prüfen. Nach überwiegender Ansicht baut sich jedoch eine Mordprüfung, wie oben beschrieben, auf. Die Literaturansicht, welche die Merkmale der 1. und 3. Gruppe als spezielle Schuldmerkmale einordnet, sollte aber bekannt sein. Sie wird auch an späterer Stelle noch einmal relevant, braucht aber an dieser Stelle zunächst nicht weiter zu interessieren.

Nochmal eine Übersicht zum Prüfungsstandort der Mordmerkmale:

2. Gruppe:

Prüfungsstandort ist der objektiver Tatbestand nach allen Ansichten.

1. und 3. Gruppe:

Ansicht 1: Besondere persönliche Merkmale, daher im subjektiven Tatbestand zu prüfen.

Ansicht 2: Spezielle Schuldmerkmale, daher in der Schuld zu prüfen.

IV) Der Streit um das Verhältnis von § 212 StGB zu § 211 StGB – Grundtatbestand und Qualifikation oder unabhängige Tatbestände?

Nunmehr muss noch das Verhältnis zwischen den § 212 und § 211 StGB bekannt sein, damit Sie letztendlich den Streit und die Problematik der Mordmerkmale im Zusammenhang mit Teilnehmern erfassen können. Es gibt zwei verschiedene Ansichten über das Verhältnis von § 212 zu § 211 StGB:

Die Rechtsprechung betrachtet die beiden Tatbestände als selbständig und somit unabhängig voneinander. Die herrschende Literatur betrachtet § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB. Dieser Streit ist für das Verständnis dieser Thematik enorm wichtig. Warum soll später erklärt werden. Jetzt erst mal zu den Argumentationsmustern. Beide Ansichten können Sie in einer Klausur vertreten und es sprechen gute Argumente für beide Meinungen. Eine tabellarische Übersicht soll Ihnen dabei helfen, die Argumente der beiden Ansichten besser erfassen zu können.

Argumente der Rechtsprechung: §§ 212 und § 211 StGB als voneinander unabhängige Tatbestände Selbständigkeitstheorie

Argumente der Lehre § 211 StGB als Qualifikationstatbestand zu § 212 StGB Qualifikationstheorie

1) Systematik Die Rechtsprechung führt für ihre Ansicht, dass der Mord KEINE Qualifikation zu § 212 StGB sei, sondern ein eigener Tatbestand, insbesondere ein systematisches Argument an: Der Mord steht eine Norm vor dem Totschlag und für gewöhnlich folgen Qualifikationen im Gesetz den Grundtatbeständen nach. Das sieht man beispielsweise an § 223 StGB (Grundtatbestand) zu § 224 StGB (Qualifikation) oder § 249 StGB (Grundtatbestand) und § 250 StGB (Qualifikation). Also warum soll dann § 211 StGB eine Qualifikation zu § 212 StGB sein, wenn er doch im Gesetz zuerst genannt wird? 2) Wortlaut Weiterhin zeige nach der Ansicht der Rechtsprechung auch der Wortlaut des § 212 StGB, dass es sich um eigenständige Tatbestände handelt, denn § 212 StGB sagt: “Wer einen Menschen tötet ohne Mörder zu sein…“  Die Begriffe Mörder und Totschläger seien voneinander zu unterscheiden und begleiten zwei unterschiedliche und voneinander unabhängige Tatbestände.

1) Systematik sei nicht zwingend Anderer Ansicht ist die herrschende Lehre. Zunächst wird das systematische Argument der Rechtsprechung damit entkräftet, dass es nun einmal keine zwingende Reihenfolge gäbe, in der Grundtatbestand und Qualifikation innerhalb des Gesetzes aufgelistet werden müssten. Die Reihenfolge der Auflistung innerhalb des Gesetzes sei lediglich ein Indiz. Die systematische Stellung trage lediglich dem Charakter des Mordes als schwerstes Delikt im StGB Rechnung (lebenslange Freiheitsstrafe). 2) Historisches Argument: Vergleich zum Schweizer StGB Weiterhin betont die herrschende Lehre, dass das deutsche StGB nach dem Vorbild des Schweizer StGB entstanden sei. Dort handle es sich bei Totschlag und Mord um Grundtatbestand und Qualifikation. Auch dieses Argument ließe sich anführen. Aber es ist zu beachten, dass der Mord im Schweizer StGB systematisch auch vor dem Totschlag aufgeführt wird und nicht danach. Dies benutzt die Rechtsprechung wiederum als Argument, um ihre abweichende Ansicht zu untermauern. 3) Wortlaut Weiterhin stellt die Lehre darauf ab, dass die Begriffe Mörder und Totschläger einer Differenzierung gänzlich unzugänglich seien. Denn sie stammten aus der Zeit des NS-Regiments und seien heutzutage gar nicht mehr gebräuchlich. Sie entstammten der Lehre vom Tätertypus, die heutzutage abgelehnt werde. Zudem nehme § 212 StGB ja auch gerade auf § 211 StGB Bezug, wenn es heißt: „…ohne Mörder zu sein…“. Dies unterstreiche, dass § 212 StGB den Grundtatbestand von § 211 StGB bilde und ein innerer Zusammenhang zwischen den Delikten bestehe. 4) In einem Mord steckt auch immer ein Totschlag Außerdem, so die Literatur, sei in jedem Mord auch ein Totschlag enthalten. Dies entspreche der Grundstruktur von Grundtatbeständen zu Qualifikationen genau.

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Auswirkung des Streitstandes:

Wie man sieht, lassen sich beide Ansichten begründen. Welcher Ansicht Sie in der Klausur folgen, bleibt Ihnen überlassen. Überlegen Sie sich, welche Argumente Sie mehr überzeugen. Welcher Ansicht Sie folgen, kann aber erhebliche Konsequenzen für Ihre Prüfung haben.

1) Auswirkung im Prüfungsaufbau allgemein:

Beachten Sie vor allem, dass sie §§ 212, 211 StGB nur zusammen prüfen können, wenn Sie die Normen mit den Literaturstimmen als Grundtatbestand und Qualifikation ansehen. Ansonsten prüfen Sie bitte getrennt.

2) Auswirkung bei gleichzeitigem Vorliegen von Mordmerkmalen und einem ernsthaften Tötungsverlangen des Opfers

Weiterhin müssen Sie darauf achten, dass sich eine unterschiedliche Konsequenz für Ihre Falllösung ergibt, sofern Mordmerkmale mit einem ernsthaften Tötungsverlangen des Opfers zusammentreffen. Dann entfaltet § 216 StGB Sperrwirkung auch für § 211 StGB, sofern man § 212 StGB als Grundtatbestand von § 211 StGB betrachtet. Man stelle sich beispielhaft vor, A tötet den B grausam auf dessen Verlangen (Kannibalenfall). Dann liegen gleichzeitig § 216 und § 211 StGB vor. In einem derartigen Fall bleibt nach Ansicht der Literatur kein Raum mehr für § 211 StGB. Denn insoweit wäre dann der Anwendungsbereich der Qualifikation gesperrt, weil zugleich eine Privilegierung einschlägig wäre.

3) Auswirkungen auf andere Personen im Sachverhalt wie Anstifter & Gehilfen

Die wichtigste Auswirkung des Streitstandes zeigt sich jedoch erst, wenn zusätzlich zu einem Haupttäter andere Personen im Sachverhalt auftauchen. Diese töten das Opfer nicht selber, sondern leisten entweder nur Beihilfe dazu (§ 27) oder haben den Täter dazu angestiftet (§ 26). Nun ist die Frage: Wie werden diese Personen, also Anstifter oder Gehilfen, behandelt, die in Zusammenhang mit einem Tötungsdelikt im Sachverhalt in Erscheinung treten?

Es gibt diverse Konstellationen, die Ihnen in diesem Zusammenhang in der Klausur begegnen könnten. An dieser Stelle wird aber das gesamte oben kurz dargestellte Grundwissen relevant. Es geht nicht lediglich darum, wie § 212 und § 211 StGB zueinander stehen. An dieser Stelle soll für Sie lediglich interessant sein, dass die Strafbarkeit eines Teilnehmers an einem Mord differenzieren kann, je nachdem, welcher Ansicht Sie folgen. Warum werden Sie weiter unten feststellen. An dieser Stelle behalten Sie das aber bitte schon einmal im Hinterkopf. Sie werden im Laufe des Aufsatzes feststellen, wovon die Rede ist.

 B) Die Behandlung der Mordmerkmale bei Teilnehmern

Das notwendige Grundwissen haben Sie nun wiederholt und wir können uns nunmehr der eigentlichen, oben bereits angedeuteten Problematik widmen. Dabei wird versucht, Ihnen die Thematik anhand von Fallbeispielen zu erklären. Es ist vorab zu sagen, dass Ihnen diverse Fallkonstellationen in der Klausur begegnen können, die jeweils eine unterschiedliche Herangehensweise erfordern. Im Folgenden wird versucht, möglichst viele verschiedene Konstellationen aufzuzeigen und den jeweiligen Lösungsweg darzustellen. Wir wollen versuchen uns vorsichtig heranzutasten, indem wir uns von den einfacheren zu den schwierigen Konstellationen vorarbeiten.

I) Erster Abschnitt: Die Strafbarkeit eines Teilnehmers, wenn der Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht

Zunächst wollen wir zwei verschiedene Fallvariationen durchdenken, in welchen ein Haupttäter lediglich ein Mordmerkmal der 2. Gruppe und damit ein tatbezogenes Merkmal verwirklicht. Zu den täterbezogenen Merkmalen kommen wir später noch.

Variante 1

Sie könnten einen Fall vorliegen haben, in dem ein Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht und der Teilnehmer dieses Merkmal kannte. Wir nehmen mal an, die Teilnahme liegt in einer Beihilfe, § 27 StGB:

Bsp: A leiht sich von B ein Messer, um den C damit langsam und qualvoll zu töten. Dass der A den C mit diesem Messer töten will, ist B bewusst. Auch ist ihm bewusst, dass A den C langsam und qualvoll sterben lassen möchte. Denn A hatte ihm vorher davon im Detail berichtet. Dennoch überlässt er dem A sein Messer, um ihm einen freundschaftlichen Dienst zu erweisen. A setzt seinen Plan in die Tat um. C verblutet langsam und qualvoll.

A verwirklicht ein Mordmerkmal der 2. Gruppe. B kennt das Merkmal.

Variante 2

Sie könnten auch einen Fall vorliegen haben, in dem ein Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht und der Teilnehmer dieses Merkmal nicht kannte. Wir nehmen erneut an, dass die Teilnahme in einer Beihilfe liegt, § 27 StGB:

Bsp: A lässt sich von B ein Messer kaufen, um seinen Mitbewohner C damit zu erstechen, sobald dieser eingeschlafen ist. Dass der A den C mit diesem Messer töten will, ist B bewusst. Ihm ist jedoch nicht bewusst, dass A dabei vorhat, den C zu erstechen, während dieser schläft. Er denkt vielmehr, dass der A seinen Mitbewohner in einer offenen Konfrontation töten wird, weil A ihm von seinem genauen Plan vorher nichts erzählt hat. A setzt seinen Plan in die Tat um und ersticht den C im Schlaf. C ist sofort tot.

A verwirklicht ein Mordmerkmal der 2. Gruppe. B kennt das Merkmal nicht.

Beide Varianten sind relativ leicht zu lösen.

Das liegt daran, dass der Haupttäter (hier also der A) „nur“ ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht und es sich, wie oben erklärt, bei Mordmerkmalen der 2. Gruppe um tatbezogene Merkmale handelt und nicht um täterbezogene. Prüfungsstandort wäre für diese Merkmale der objektive Tatbestand. Verwirklicht der Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe, so ergeben sich für den Teilnehmer, also Anstifter oder Gehilfen, gar keine Besonderheiten. Wir bleiben im üblichen Prüfungsschema, das zur Erinnerung wie folgt lautet:

Prüfungsschema Anstiftung:	Prüfungsschema Beihilfe:
A) Prüfung der Strafbarkeit des Haupttäters B) Strafbarkeit des Teilnehmers I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche Rechtswidrige Haupttat b) Bestimmen zur Haupttat 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat b) Vorsatz bezüglich des Bestimmens zur Haupttat II) Rechtswidrigkeit III) Schuld IV) Strafe	A) Prüfung der Strafbarkeit des Haupttäters B) Strafbarkeit des Teilnehmers I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche Rechtswidrige Haupttat b) Hilfe leisten zur Haupttat 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat b) Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens II) Rechtswidrigkeit III) Schuld IV) Strafe

Da diesem Schema zufolge zu prüfen ist, ob der Teilnehmer Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat (hier des A) hatte, müssen Sie sich an dieser Stelle fragen, ob er von dem Mordmerkmal der 2. Gruppe, das der Haupttäter verwirklicht hat, Kenntnis hatte oder nicht. Wer etwas nicht weiß, kann insoweit selbstverständlich auch keinen Vorsatz haben! Das ist ja klar. Hat der Teilnehmer von dem Mordmerkmal Kenntnis, ist er selbstredend wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Mord zu bestrafen. Hatte er keine Kenntnis von dem Mordmerkmal, so ist er nur im Hinblick auf das Delikt zu bestrafen, das von seinem Vorsatz umfasst war.

Keine Kenntnis vom Mordmotiv des Haupttäters

Weiß der Teilnehmer nichts von den Mordmotiven, die den Haupttäter leiten, aber zumindest davon, dass er vorhatte, eine andere Person zu töten, ist er zumindest wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Denn die Tötung an sich war dann zumindest von dem Vorsatz des Teilnehmers erfasst.

Weist der Teilnehmer im Gegensatz zum Haupttäter ein anderes Mordmerkmal der 2. Gruppe auf, ist zudem eine versuchte Anstiftung (§ 30 I StGB, eine versuchte Beihilfe ist nicht strafbar) zum Mord zu prüfen. Mordmerkmale der 2. Gruppe müssen immer objektiv beim Haupttäter vorliegen, damit ein Teilnehmer wegen Teilnahme am Mord strafbar ist. Insoweit kann also ein Teilnehmer, der den Haupttäter anstiftet eine dritte Person heimtückisch zu töten, wegen Anstiftung zum Totschlag in Tateinheit mit versuchter Anstifung zum Mord bestraft werden, wenn der Haupttäter das Opfer letztlich in einer offenen Konfrontation tötet.

Die Lösung für die Beispielsfälle ergibt sich daher wie folgt:

Variante 1

Variante 2

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211 StGB (Mordmerkmal Gruppe 2-grausam) B) Strafbarkeit des B I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat Liegt vor, A hat einen Mord begangen, §§ 212, 211 StGB. b) Hilfe leisten zur Haupttat Ist gegeben, in diesem Fall leistete B durch das Leihen des Messers Beihilfe. 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat (Mord) Ist gegeben, da B wusste, dass A den C töten will (also hatte er Kenntnis von § 212 StGB). Auch wusste er, dass er dabei grausam vorgehen will. (Also hatte er auch Kenntnis vom Mordmerkmal, das A verwirklichte.) 2. Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens Ist auch gegeben, B wollte den A bei der Tötung unterstützen. II) Rechtswidrigkeit (+) III) Schuld (+) IV) Strafe B ist also strafbar nach §§ 212, 211, 27 StGB wegen Beihilfe zum Mord.

A) Strafbarkeit des A nach § 212 StGB (Mordmerkmal der Gruppe 2: Heimtücke) B) Strafbarkeit des B  I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat Liegt vor, A hat einen Mord begangen §§ 212, 211 StGB. b) Hilfe leisten zur Haupttat Ist gegeben, in diesem Fall leistete B durch den Kauf des Messers Beihilfe. 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat (Mord) Ist gegeben in Bezug auf die Tötung, also § 212 StGB, aber nicht in Bezug auf das Mordmerkmal „heimtückisch“. Davon, dass A den C im Schlaf töten wollte, wusste B nichts. Daher hat B keinen Vorsatz bezüglich § 211 StGB. b) Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens Ist auch gegeben, B wollte den A bei der Tötung unterstützen. II) Rechtswidrigkeit(+) III) Schuld(+) IV) Strafe B ist also strafbar nach §§ 212, 27 StGB wegen Beihilfe zum Totschlag.

So weit ist das Ganze noch relativ leicht nachzuvollziehen. Um das Prinzip noch einmal zu veranschaulichen, spielen wir das Ganze nochmal in zwei Alternativen durch, in denen der Teilnehmer Anstifter und nicht Gehilfe ist:

Variante 1

Sie könnten einen Fall vorliegen haben, in welchem ein Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht und der Teilnehmer dieses Merkmal kannte. Die Teilnahme erfolgt in diesem Beispielsfall durch Anstiftung gemäß § 26 StGB.

Bsp: B will den C los werden. Aus diesem Grund überredet er den A, den C zu töten. Er schlägt dem A vor, den C doch aus dem Hinterhalt zu erschießen. A, der den C eh nicht leiden kann, setzt den Plan des B in die Tat um.

A verwirklicht ein Mordmerkmal der 2. Gruppe. B kennt das Merkmal.

Variante 2

Sie könnten einen Fall vorliegen haben, in welchem ein Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht und der Teilnehmer dieses Merkmal nicht kannte. Die Teilnahme erfolgt auch in diesem Beispielsfall durch Anstiftung gemäß § 26 StGB.

Bsp: B will die C loswerden. Aus diesem Grund überredet er den A, der ihm noch einen Gefallen schuldig ist, die C zu töten. B geht davon aus, dass A die C auf offener Straße von vorne erschießen wird. Tatsächlich tötet A die C jedoch heimtückisch im Schlaf.

A verwirklicht ein Mordmerkmal der 2. Gruppe. B kennt das Merkmal nicht.

Die Lösung für die Beispielsfälle ergibt sich wiederum wie folgt:

Variante 1

Variante 2 >

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211 StGB (Mordmerkmal Gruppe 2 Heimtücke) B) Strafbarkeit des B I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat Liegt vor. A hat einen Mord begangen §§ 212, 211 StGB. b) Bestimmen zur Haupttat (§ 26 StGB) Ist gegeben. In diesem Fall rief B den Tatentschluss in A hervor. 2. Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat Ist gegeben, da B wollte, dass A den C tötet. (Also hatte er Vorsatz in Bezug auf § 212 StGB.) Auch wusste und wollte B, dass A dabei in heimtückischer Weise vorgeht. (Also hatte er auch Kenntnis vom Mordmerkmal.) b) Vorsatz bezüglich des Bestimmens (§ 26) Ist auch gegeben. B wollte den Tatentschluss in A hervorrufen. II) Rechtswidrigkeit(+) III) Schuld(+) IV) Strafe B ist strafbar nach §§ 212, 211, 26 StGB Anstiftung zum Mord

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211 StGB (Mordmerkmal Gruppe 2 – Heimtücke) B) Strafbarkeit des B  I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat Liegt vor. A hat einen Mord begangen §§ 212, 211 StGB. b) Bestimmen zur Haupttat (§ 26 StGB) Ist gegeben. In diesem Fall rief B den Tatentschluss in A hervor. 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat Ist gegeben in Bezug auf die Tötung (also § 212 StGB), aber nicht in Bezug auf das Mordmerkmal Heimtücke. Daher hat B keinen Vorsatz bzgl. § 211 StGB. Er ging nicht davon aus, dass der A den C heimtückisch umbringen werde. b) Vorsatz bezüglich des Bestimmens (§ 26 StGB) Ist auch gegeben, B wollte den Tatentschluss in A hervorrufen. II) Rechtswidrigkeit(+) III) Schuld(+) IV) Strafe B ist strafbar nach §§ 212, 26 StGB Anstiftung zum Totschlag

Wir halten also fest:

Sofern der Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklicht, muss bei dem Teilnehmer unabhängig davon, ob Anstifter oder Gehilfe, nach den allgemeinen Regeln nur danach gefragt werden, ob dieser das verwirklichte Mordmerkmal des Haupttäters kannte. War das Merkmal somit von seinem Vorsatz umfasst?

Ist dies der Fall, macht er sich strafbar wegen Anstiftung/Beihilfe zum Mord gem. §§ 212, 211, 26 StGB oder §§ 212, 211, 27 StGB. Ist dies nicht der Fall, wird er nur wegen Anstiftung/Beihilfe zum Totschlag gem. §§ 212, 26 oder §§ 212, 27 StGB bestraft.

Bitte verstehen Sie, dass das daran liegt, dass die Mordmerkmale der 2. Gruppe innerhalb des objektiven Tatbestandes zu prüfen sind. Es handelt sich weder um spezielle Schuldmerkmale noch um besondere persönliche Merkmale. Die Problematik, um die es weiter unten gehen wird, spielt hier überhaupt keine Rolle.

Hinweis:

Achtung! Ist der Fall umgekehrt gelagert als in den obigen Beispielsfällen und der Teilnehmer weist ein Mordmerkmal der 2. Gruppe auf, der Haupttäter jedoch nicht, so fehlt es für die Teilnahme an einem Mord an einer teilnahmefähigen vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat des Täters. Bestraft wird der Anstifter, der im Gegensatz zum Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe aufweist, aber in jedem Fall wegen Anstiftung zum Totschlag, sofern dieser von seinem Vorsatz umfasst war. In Betracht kommt dann jedoch unter Umständen auch noch eine versuchte Anstiftung zum Mord nach §§ 211, 30 I StGB (Verbrechen), die hierzu in Tateinheit nach § 52 StGB stünde.

Beispiel

A entschließt sich, den lästigen C zu beseitigen und will sich die Hände aber selbst nicht schmutzig machen. Daher bittet er seinen Bruder B, der ihm noch einen Gefallen schuldig ist, den C zu töten. Er bittet B, den C aus einem Hinterhalt heraus zu erschießen. Tatsächlich tötet der B den C aber in einer offenen Konfrontation.

A weist ein Mordmerkmal der 2. Gruppe auf, nicht jedoch der B.

Lösung

Der B begeht hier nur einen Totschlag nach § 212 StGB, da er kein Mordmerkmal aufweist. Für eine Strafbarkeit des A wegen Anstiftung zum Mord bleibt mangels vorsätzlicher rechtswidriger Haupttat kein Raum. Er ist aber zu bestrafen wegen Anstiftung zum Totschlag §§ 212, 26 StGB. Da der Mord ein Verbrechen ist und damit der Versuch der Anstiftung in § 30 I StGB unter Strafe gestellt ist, ist er zusätzlich wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu bestrafen. Das Ganze steht in Tateinheit zueinander, § 52 StGB.

Aufpassen: Haben Sie einen Gehilfen, der im Gegensatz zum Haupttäter ein Mordmerkmal der Gruppe 2 verwirklicht und nicht einen Anstifter, so kommt ebenfalls wegen Fehlens des vorsätzlichen rechtswidrigen Mordes nur eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Totschlag in Betracht. Es tritt aber nicht etwa noch eine in Tateinheit stehende versuchte Beihilfe hinzu, denn die versuchte Beihilfe ist im StGB nicht unter Strafe gestellt – eine Vorschrift entsprechend § 30 I StGB existiert insofern nicht!

Zweiter Abschnitt: Strafbarkeit des Teilnehmers, wenn der Haupttäter ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe verwirklicht

In diesem Abschnitt wird es nun etwas komplizierter als oben. Wir fragen uns nun, welche Strafbarkeit sich für einen Teilnehmer ergibt, wenn der Haupttäter ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe verwirklicht und nicht ein solches der 2. Gruppe, wie in den vorherigen Fällen. Dass der Lösungsweg hier etwas schwerer nachzuvollziehen ist, liegt an den oben dargestellten Problemen. Insbesondere kommt es hier nun auf den dargestellten Streit um die Einordnung der Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe als besondere persönliche Merkmale oder spezielle Schuldmerkmale und den Streit um das Verhältnis von § 212 zu § 211 StGB an.

Sollten Sie die obigen Ausführungen verstanden haben, wird es Ihnen jedoch leicht möglich sein zu folgen. Wir werden erneut anhand von Beispielsfällen arbeiten. Wir gehen ähnlich vor wie oben, nur dass in den folgenden Fällen nun keine Mordmerkmale der 2. Gruppe in die Beispielsfälle eingebaut wurden, sondern solche der 1. oder 3. Gruppe.

Variante 1

Der Haupttäter verwirklicht ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe und der Teilnehmer kannte dieses Merkmal zwar, weist es aber selbst nicht auf bzw. auch kein anderes. Wir nehmen an, die Teilnahme liegt in einer Beihilfe, § 27 StGB:

Bsp: A leiht sich von B eine Kamera, damit er auf Video festhalten kann, wie er den C direkt frontal in die Brust schießt und damit tötet. B wusste, dass B die Tötung deswegen auf Band festhalten wollte, um sich später durch den Anblick des Filmes sexuell zu befriedigen. Die Vorlieben des A teilt B zwar nicht, aber seine Ausrüstung stellte er dem A dennoch in dem Wissen zur Verfügung, wozu er sie letztlich benutzen möchte.

A verwirklicht ein Mordmerkmal der 1. Gruppe. B weiß davon, weist es aber selbst nicht auf.

Variante 2

Der Haupttäter verwirklicht ein Mordmerkmal der 1. Gruppe und der Teilnehmer kannte dieses Merkmal nicht nur, sondern weist es auch selbst auf. Wir nehmen an, die Teilnahme liegt in einer Beihilfe, § 27 StGB:

Bsp: A leiht sich von B eine Kamera, um damit auf Video festhalten zu können, wie er den C direkt frontal in die Brust schießt und damit tötet. B wusste, dass B die Tötung deswegen auf Band festhalten wollte, um sich später durch den Anblick des Filmes sexuell zu befriedigen. Die Vorlieben des A teilt B und aus diesem Grunde und in der Hoffnung, das Video danach auch zu sehen zu bekommen, stellte er A seine Ausrüstung zur Verfügung.

A verwirklicht ein Mordmerkmal der 1. Gruppe. B weiß davon und weist es auch selbst auf.

Beachten Sie:

In den Fällen zuvor ging es ausschließlich um die Kenntnis des Teilnehmers von dem Mordmerkmal, welches der Haupttäter verwirklichte. Die Kenntnis des Merkmals ist sicherlich auch hier erforderlich, um zu einer Strafbarkeit des Teilnehmers wegen Mordes zu kommen. Wie oben dargestellt benötigt ein Gehilfe immer zumindest Vorsatz in Bezug auf die vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat. Erneut gilt: Kennt der Teilnehmer ein Mordmerkmal nicht, so kann es auch nicht von seinem Vorsatz umfasst sein. Aber zusätzlich kann nun noch relevant werden, ob der Teilnehmer das Mordmerkmal der 1. bzw. 3. Gruppe selbst aufweist. Warum ergibt sich aus folgendem:

Noch einmal zur Erinnerung:

Die herrschende Meinung betrachtet die 1. und 3. Gruppe der Mordmerkmale als besondere persönliche Merkmale. Eine andere Ansicht sieht darin spezielle Schuldmerkmale (s.o.). In Bezug auf die Fälle, in denen ein Haupttäter ein Mordmerkmal der 2. Gruppe verwirklichte, war das insofern irrelevant, als um die Einordnung dieser Merkmale (2. Gruppe) kein Meinungsstreit existiert. Sie sind weder besondere persönliche Merkmale, noch spezielle Schuldmerkmale. Und die Kenntnis des Teilnehmers von diesem Merkmal genügt allein für sich, um eine Strafbarkeit zu begründen. Liegen aber Mordmerkmale der 1. oder 3. Gruppe bei dem Haupttäter vor, so reicht Kenntnis eventuell nicht mehr. Denn es könnten zusätzlich Vorschriften Anwendung finden: § 28 oder § 29 StGB.

Welche der beiden Normen anzuwenden ist, hängt von folgendem ab:

• Betrachtet man die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe als besondere persönliche Merkmale, wie es die herrschende Meinung tut, so findet § 28 StGB Anwendung auf den Teilnehmer (ob § 28 I oder § 28 II StGB soll an dieser Stelle noch dahin stehen). Auf jeden Fall findet § 28 StGB Anwendung, da diese Norm erklärt, wie jemand zu bestrafen ist, der ein besonderes persönliches Merkmal im Gegensatz zum Haupttäter nicht aufweist.
• Betrachtet man nun aber die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe als spezielle Schuldmerkmale, so käme man zu einer Anwendung von § 29 StGB, da diese Norm aussagt, wie ein Teilnehmer zu bestrafen ist, der im Gegensatz zum Haupttäter ein spezielles Schuldmerkmal nicht aufweist. Nach § 29 StGB ist jeder Beteiligte nur nach seiner eigenen Schuld zu bestrafen, unabhängig von der Schuld des Haupttäters (Grundsatz der Schuldunabhängigkeit). Im Rahmen der Schuld findet keine Zurechnung zwischen den Beteiligten statt.

§ 28 StGB

Folgen wir also mit den überwiegenden Stimmen der Ansicht, dass die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe keine speziellen Schuldmerkmale, sondern besondere persönliche Merkmale sind, so gelangen wir zu § 28 StGB. Diese Norm enthält aber wiederum zwei Absätze. Nun fällt auf, dass § 28 I StGB etwas zu strafbegründenden besonderen persönlichen Merkmalen sagt. § 28 II StGB hingegen trifft eine Aussage zu strafmodifizierenden persönlichen Merkmalen. Und an dieser Stelle erinnern Sie sich bitte noch einmal an den anderen oben angesprochenen Streit um das Verhältnis von § 212 zu § 211 StGB

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§ 28 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB?

Folgt man nun der Ansicht der Rechtsprechung, so stellen die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe besondere persönliche Merkmale dar, die die Strafbarkeit des Täters begründen – da ja nach Ansicht der Rechtsprechung § 212 und § 211 StGB voneinander unabhängige Tatbestände sind. Folgt man der Ansicht der Literatur, so handelt es sich auch um besondere persönliche Merkmale. Aber um solche, die die Strafe des Täters schärfen, da ja § 211 StGB nach dieser Ansicht als strafschärfende Qualifikation zu § 212 StGB betrachtet wird. Damit befinden wir uns nach Ansicht der Rechtsprechung im Anwendungsbereich von § 28 I StGB für den Anstifter oder Gehilfen. Nach Ansicht der Literatur befinden wir uns dann im Anwendungsbereich von § 28 II StGB. Sie kommen also in Bezug auf Teilnehmer zu verschiedenen Normen, je nachdem, welcher Ansicht Sie folgen:

Mordmerkmale der Gruppe 1+3 = Spezielle Schuldmerkmale

Hier ist § 29 StGB anzuwenden.

Mordmerkmale der Gruppe 1+3 = besondere persönliche Merkmale (§ 211 und § 212 StGB eigene Tatbestände)

§ 28 I StGB findet Anwendung.

Mordmerkmale der Gruppe 1+3 = besondere persönliche Merkmale (§ 211 als Qualifikation zu § 212 StGB)

Hier kommt nun § 28 II StGB zur Anwendung.

Dementsprechend variieren nun auch die Rechtsfolgen, sofern Mordmerkmale der 1. oder 3. Gruppe zwar beim Haupttäter vorliegen, aber nicht beim Teilnehmer:

Wenn Sie § 29 anwenden	Wenden Sie § 28 I an	Sofern Sie § 28 II anwenden
Mordmerkmale der 1. bzw. 3. Gruppe stellen nach dieser Ansicht spezielle Schuldmerkmale dar. Es ist dann danach zu schauen, ob der Teilnehmer selbst ein besonderes Schuldmerkmal aufweist und zwar unabhängig davon, ob er das Merkmal des Haupttäters kennt oder nicht. Weist der Teilnehmer ein spezielles Schuldmerkmal, also das Mordmerkmal der 1./3. Gruppe, nicht selbst auf und auch kein anderes der 1. oder 3. Gruppe als der Haupttäter, dann ist er auch nur nach seiner Schuld zu bestrafen. Sofern die Tötung an sich vom Vorsatz des Teilnehmers umfasst war, ergibt sich dann eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Totschlag.	Mordmerkmale der 1. bzw. 3. Gruppe stellen nach dieser Ansicht besondere persönliche Merkmale dar und zwar strafbegründende. Es ist dann nur danach zu fragen, ob der Teilnehmer das Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe, welches der Haupttäter verwirklicht hat, kannte oder nicht. Kennt er es, so wird er wie der Haupttäter bestraft und zwar wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Mord. Lediglich seine Strafe wird nach § 49 I StGB gemildert. (Achtung! Auch beim Gehilfen nur einmalige Milderung über § 28 I StGB und nicht noch etwa ein zweites Mal über § 27 II StGB). Das Ganze ist unabhängig davon, ob der Teilnehmer selbst ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe aufweist. (Zu einer eventuellen Ergebniskorrektur kommen wir später; diese erfolgt auch nur in einem Fall). Nach dieser Ansicht reicht es also ebenso wie bei den Merkmalen der 2. Gruppe aus, dass der Teilnehmer zumindest Kenntnis von dem Merkmal bei dem Haupttäter hatte. Es kommt dann nur zu einer Strafrahmenverschiebung, nicht zu einer Tatbestandsverschiebung. Nur die Strafe mildert sich.	Mordmerkmale der 1. bzw. 3. Gruppe stellen nach dieser Ansicht besondere persönliche Merkmale dar und zwar strafschärfende. Es ist dann also nur danach zu fragen, ob der Teilnehmer selbst ein Merkmal der 1. oder 3. Gruppe aufweist oder nicht. Weist der Teilnehmer ein besondere persönliche Merkmal, also ein Mordmerkmal der 1./3. Gruppe nicht selbst auf, der Haupttäter aber schon, so kann auch nicht aus diesem Delikt bestraft werden, das ein solches besonderes Merkmal voraussetzt. Daher ist der Teilnehmer strafbar wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Totschlag. Weist er selbst eines auf, dann macht er sich wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Mord strafbar. Es kommt also zu einer Tatbestandsverschiebung und nicht nur einer Strafrahmenverschiebung. Aus Teilnahme am Mord wird Teilnahme am Totschlag oder andersherum.

Wenn wir nun die unterschiedlichen Lösungsvorschläge auf unsere Fallbeispiele anwenden würden, ergäben sich folgende Lösungen:

Variante 1

Variante 2

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211 StGB NACH ALLEN ANSICHTEN (Mordmerkmal Gruppe 1: zur Befriedigung des Geschlechtstriebes) B) Strafbarkeit des B I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv:  a) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat Liegt vor, A hat einen Mord begangen, §§ 212, 211 StGB, Mordmerkmal Gruppe 1. b) Hilfe leisten zur Haupttat (§ 27 StGB) Ist gegeben: In diesem Fall leiht B dem A die Kameraausrüstung. 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat Ist gegeben, da B wollte, dass A den C tötet. Also hatte er Vorsatz in Bezug auf § 212 StGB. Auch wusste B davon, dass A den C töten wollte, um sich beim Anblick des Filmes sexuell zu befriedigen. Er hat also auch das Mordmerkmal des A in seinen Vorsatz aufgenommen. b) Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens, § 27 StGB Ist auch gegeben II) Rechtswidrigkeit (+) III) Schuld (+) IV) Strafe: NUN IST WEITERHIN ABER ZU UNTERSUCHEN, OB ZUSÄTZLICH EINE NORM ANWENDUNG FINDET, DIE DAS ERGEBNIS VERÄNDERT. Ansicht 1 (m.M.): Anwendung von § 29 StGB: Beihilfe zum Totschlag, §§ 212, 27 StGB B ist nur nach seiner Schuld zu bestrafen. Da er das spezielle Schuldmerkmal „zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“ nicht selbst aufweist, ist er also wegen Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Ansicht 2 (Rspr.): Anwendung von § 28 I StGB: Beihilfe zum Mord gemildert nach § 49 I StGB §§ 211, 27, 49 I StGB B ist zu bestrafen wie der A. Nur erfolgt eine Strafmilderung nach § 49 I StGB, denn er hat zumindest Kenntnis von den Motiven des A. Dies soll ausreichen und zwar unabhängig davon, ob er das Mordmerkmal selbst aufweist. Daher ist er strafbar wegen Beihilfe zum Mord gemildert nach § 49 I StGB. Zu beachten ist, dass lediglich einmal nach § 49 I StGB zu mildern ist und nicht etwa noch ein zweites Mal nach § 27 II StGB. Ansicht 3 (H.L.): Anwendung von § 28 II StGB: Beihilfe zum Totschlag, §§ 212, 27 StGB B ist nur wegen Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen, da er das besondere persönliche Merkmal des A „Zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“ nicht selbst aufweist und auch kein anderes Merkmal der 1. oder 3. Gruppe. Über die Kenntnis des Merkmals ist zusätzlich zu fordern, dass der Teilnehmer ein Merkmal der 1. oder 3. Gruppe selbst aufweist.

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211 StGB NACH ALLEN ANSICHTEN (Mordmerkmal Gruppe 1 – zur Befriedigung des Geschlechtstriebes) B) Strafbarkeit des B I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche rechtswidrige Haupttat Liegt vor, A hat einen Mord begangen, §§ 212, 211 StGB, Mordmerkmal Gruppe 1 b) Hilfe leisten zur Haupttat (§ 27 StGB) Ist gegeben: In diesem Fall leiht B dem A die Kameraausrüstung 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat Ist gegeben, da B wollte, dass A den C tötet. Also hatte er Vorsatz in Bezug auf § 212 StGB. Auch wusste B davon, dass A den C töten wollte, um sich beim Anblick des Filmes sexuell zu befriedigen. Er hat also auch das Mordmerkmal des A in seinen Vorsatz aufgenommen. b) Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens, § 27 StGB Ist auch gegeben II) Rechtswidrigkeit (+) III) Schuld (+) IV) Strafe: NUN IST WEITERHIN ABER ZU UNTERSUCHEN, OB ZUSÄTZLICH EINE NORM ANWENDUNG FINDET, DIE DAS ERGEBNIS VERÄNDERT. Ansicht 1 (m.M.): Anwendung von § 29 StGB: Beihilfe zum Mord gem. §§ 212, 211, 27 StGB B ist nach seiner Schuld zu bestrafen. Da er aber das spezielle Schuldmerkmal „zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“ selbst aufweist, ist er wegen Beihilfe zum Mord zu bestrafen. Ansicht 2 (Rspr.): Anwendung von § 28 I StGB: Beihilfe zum Mord §§ 211, 27 StGB B ist zu bestrafen wie der A. Da ihm das besondere persönliche Merkmal „Zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“, das bei A vorliegt, aber gar nicht fehlt, erfolgt keine Strafmilderung nach § 49 I StGB. B ist strafbar wegen Beihilfe zum Mord ohne Strafmilderung. Ansicht 3 (h.L.): Anwendung von § 28 II StGB: Beihilfe zum Mord §§ 212, 211, 27 StGB B ist wegen Beihilfe zum Mord strafbar, da bei ihm selbst das besondere persönliche Merkmal „Zur Befriedigung des Geschlechtstriebes“ vorliegt.

Hinweis:

Die Darstellung soll der Übersichtlichkeit dienen und ist insofern unsauber, als dass Sie, wenn Sie § 28 I StGB letztendlich anwenden wollen, die Problematik um die Anwendung von § 29, § 28 I oder § 28 II StGB wie hier gezeigt tatsächlich im Strafrahmen diskutieren können, da § 28 I StGB zu einer Strafrahmenverschiebung führt. Wenden Sie § 29 StGB an, so gehört der Streitstand in die Schuld und Sie wenden § 28 II StGB an, so hat dies nach vorherrschender Meinung eine Straftatbestandsverschiebung zur Folge, sodass Sie den Streitstand schon im Tatbestand abhandeln sollten.

Wenn Sie bis hierher folgen konnten, dann haben Sie schon halb gewonnen. Denn im Prinzip müssen Sie nun nichts anderes tun, als den Gesetzestext anzuwenden der Ihrer Meinung nach einschlägig ist. Natürlich müssen Sie die Anwendung von § 29, 28 I oder § 28 II StGB sauber begründen.

Einige Argumente sollen Ihnen hier an die Hand gegeben werden:

Die Anwendung von § 29 StGB können Sie klausurtaktisch mit folgendem Argument verneinen (sonst verbauen Sie sich den Meinungsstreit um die Anwendung des § 28 I oder § 28 II StGB):

–          Gegen die Ansicht, die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe seien spezielle Schuldmerkmale, spricht insbesondere, dass diese Mordmerkmale nicht nur erhöhte Schuld, sondern im Kontrast zum reinen Totschlag schon ein erhöhtes tatbestandsmäßiges Unrecht begründen. Daher macht es eher Sinn, diese Merkmale auch schon dem Tatbestand zuzuordnen (nämlich dem subjektiven Tatbestand). Der erhöhte Unrechtsgehalt spiegelt sich bereits in der Differenz des Strafrahmens deutlich wieder. Dies passt schon aus dem Grund besser, da es sich um innere Einstellungen des Täters, also seine inneren Antriebe handelt, aus denen heraus er eine andere Person tötet. Es gibt eigentlich keinen Anlass dazu, diese Merkmale erst im Rahmen der Schuld zu verorten.

–          Ob Sie dann § 28 I StGB oder § 28 II StGB anwenden, hängt dann davon ab, ob Sie der obigen Argumentation zufolge das besondere persönliche Merkmal als strafbegründend (§§ 211 und § 212 StGB = Selbständige Tatbestände) oder als strafmodifizierend betrachten (§§ 212 und 211 als Grundtatbestand und Qualifikation).

§ 28 I StGB

–          Folgen Sie der Ansicht der Rechtsprechung und wenden § 28 I StGB an, dann würden Sie eigentlich bei einem Gehilfen nach § 27 StGB, der zwar vom Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe, das der Haupttäter verwirklicht, Kenntnis hat, aber selbst kein besonderes persönliches Merkmal aufweist, zu einer doppelten Strafmilderung gelangen. Zunächst würde dies über § 27 II StGB und dann noch einmal über § 28 I i.V.m. § 49 I StGB geschehen, was dazu führt, dass ein Teilnehmer, der Beihilfe zu einem Mord leistet und ein Mordmerkmal der 1./3. Gruppe im Gegensatz zum Haupttäter nicht aufweist, dies aber kennt, nur eine Mindesfreiheitsstrafe von 6 Monaten erhalten würde (vgl. § 49 I Nr. 1 StGB von Lebenslang auf nicht unter 3 Jahren und § 49 I Nr. 3 StGB von nicht unter 3 Jahren auf 6 Monate).

Im Übrigen müssen Sie dann auch die Fälle kennen, in welchen selbst die Rechtsprechung ihr Ergebnis korrigiert, um zu angemessenen Ergebnissen zu gelangen. Das tut sie insbesondere dann, wenn dem Teilnehmer zwar genau das Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe fehlt, welches beim Haupttäter vorliegt, er aber selbst ein anderes Merkmal der 1. oder 3. Gruppe aufweist und zusätzlich von dem Merkmal des Haupttäters Kenntnis hat. Dann müsste eigentlich bei konsequenter Anwendung des § 28 I StGB die Strafe des Teilnehmers gemildert werden. Der BGH nimmt in solchen Fällen eine Ergebniskorrektur vor und versagt die Strafmilderung nach § 49 I StGB.

Mordmerkmal der 1./3. Gruppe nur beim Teilnehmer

–          Zu verwirrenden Ergebnissen kommt die Rechtsprechung mit der Anwendung von § 28 I StGB auch dann, wenn der Teilnehmer ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe verwirklicht und der Haupttäter keines. Dann könnte der Teilnehmer nach Ansicht der Rechtsprechung über § 28 I StGB nur wegen Teilnahme am Totschlag bestraft werden. In Tateinheit würde eine versuchte Anstiftung zum Mord dazu stehen. Voraussetzung ist, dass die Teilnahmehandlung in einer Anstiftung liegt, weil der Teilnehmer ja dann ein Merkmal der 1. oder 3. Gruppe selbst aufweist und davon ausging, dass der Täter dies verwirklichen würde.

Doppelte Strafmilderung?

–          Weiterhin muss die Rechtsprechung eine umfangreiche Begründung dafür abliefern, warum bei einem Gehilfen, der eine Behandlung nach § 28 I StGB erfährt, keine doppelte Strafmilderung erfolgen kann. Eigentlich wäre dies einmal der Fall, weil nach § 28 II StGB eine Strafmilderung stattfinden soll und noch ein zweites Mal, weil ein Gehilfe handelt, § 27 II StGB. Das würde aber wiederum dazu führen, dass eine Beihilfe zum Mord milder bestraft werden könnte als die Beihilfe zum Totschlag. Denn dort wäre § 49 I StGB nur einmal anzuwenden, nämlich gem. § 27 II 2 StGB.

Die Rechtsprechung begründet ihr Ergebnis (Milderung nur einmal über § 49 I StGB) damit, dass dem Mindeststrafmaß der Beihilfe zum Totschlag (bzw. der versuchten Anstiftung zum Totschlag) eine Sperrwirkung dahingehend zu entnehmen sei, dass sie die unterste Grenze des Strafmaßes für die Beihilfe zum Mord (bzw. die versuchte Anstiftung zum Totschlag) enthalte. Dies angeblich, weil der Unrechtsgehalt des Totschlags im Mord enthalten sei, weil die vorsätzliche Tötung, also § 212 StGB, notwendiges Merkmal auch des § 211 StGB ist. Damit greift die Rechtsprechung an dieser Stelle im Prinzip ein Argument der Lehre auf, das diese anführt, um zu belegen, dass § 211 StGB eine Qualifikation des § 212 StGB darstelle.

Abschnitt 3 verschiedene Mordmerkmale bei Täter und Teilnehmer

Es wird nun wirklich richtig kompliziert, wenn es Ihnen in der Klausur passiert, dass Sie einen Fall bekommen, in welchem sowohl der Täter als auch Teilnehmer Mordmerkmale aufweisen, aber verschiedene. Jetzt müssen Sie ganz genau hinsehen, um keine Flüchtigkeitsfehler zu begehen.

Variante 1

Der Haupttäter weist ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe auf und der Teilnehmer nur ein solches der 2. Gruppe

Bsp: A will seinen Kollegen C aus dem Leben befördern, weil er rassistisch veranlagt ist und ihm das Land nicht passt aus dem der C stammt und schon gar nicht dessen Hautfarbe. Aus diesem Grund bittet er seinen Bruder B ihm seine Waffensammlung hierfür zur Verfügung zu stellen und weiht den B auch in seine Motive ein. B selbst ist auf Grund seiner liberalen Einstellung die Herkunft des C kein Grund, um diesen zu töten. Dennoch will er seinem Bruder die Hilfe nicht verweigern, obgleich er dessen Motive kennt. Er denkt zusätzlich, dass der A den C langsam und qualvoll umbringen wird. Tatsächlich tötet der A den C jedoch einen Tag später mit einem direkten Kopfschuss in einer offenen Konfrontation.

A verwirklicht ein Merkmal der 1. Gruppe/B weiß von dem Merkmal, weist aber selbst nur eines der 2. Gruppe auf

Variante 2

Der Haupttäter weist ein Merkmal der 1. oder 3. Gruppe auf , das beim Teilnehmer fehlt und von dem er auch nicht Kenntnis hat, jedoch weist der Teilnehmer selbst ein anderes Merkmal der 1. oder 3. Gruppe auf.

Bsp: A will seinen wohlhabenden Onkel C aus Rache töten, weil dieser sich über sein liebstes T Shirt lustig gemacht hatte während seine Freundin dabei war. Sein Bruder B, der von dem reichen Onkel in dessen Testament erwähnt wird, besorgt dem A dafür eine Schusswaffe, damit er schneller an das Erbe des Onkels gelangt. Von den Witzeleien gegenüber A wusste der B nichts, er wusste lediglich, dass A den C zur Strecke bringen wollte. Am Abend danach tötet A den C mit einem gezielten Stich ins Herz. C war sofort tot.

A verwirklicht ein Merkmal der 1. Gruppe/B weiß von dem Merkmal nichts, weist aber selbst “nur“ eines der 1. Gruppe auf

Die Lösung ergibt sich nun wie folgt:

Variante 1

Variante 2

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211 StGB NACH ALLEN ANSICHTEN (Mordmerkmal Gruppe 1 niedere Beweggründe) B) Strafbarkeit des B I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche Rechtswidrige Haupttat Liegt vor: A hat einen Mord begangen § 212, 211 Mordmerkmal Gruppe 1 b) Hilfe leisten zur Haupttat (§ 27) Ist gegeben: in diesem Fall leiht B dem A dessen Waffensammlung 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat Ist gegeben, da B wollte, dass A den C tötet, also hatte er Vorsatz in Bezug auf § 212, auch wusste B davon, dass A den C töten wollte, weil ihn seine Herkunft störte. Daher hat er auch den Mord in seinen Vorsatz aufgenommen. b) Vorsatz Bezüglich des Hilfeleistens § 27 Ist auch gegeben II) Rechtswidrigkeit (+) III) Schuld (+) IV) Strafe: NUN IST WEITERHIN ABER ZU UNTERSUCHEN, OB ZUSÄTZLICH EINE NORM ANWENDUNG FINDET, DIE DAS ERGEBNIS VERÄNDERT: Ansicht 1 (M.M.): Anwendung von § 29: Beihilfe zum Totschlag §§ 212, 27 StGB B ist nur nach seiner Schuld zu bestrafen, da er das spezielle Schuldmerkmal „niederer Beweggrund“ nicht aufweist ist er also wegen Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Dass der B ein Mordmerkmal der 2. Gruppe aufweist ist insofern irrelevant, da Mordmerkmale der 2. Gruppe objektiv beim Haupttäter vorliegen müssen, um zu einer Strafbarkeit des Teilnehmers wegen Beihilfe zum Mord zu kommen. Achtung! Würde B selbst ein Merkmal der 1. oder 3. Gruppe aufweisen, läge bei ihm selbst ein spezielles Schuldmerkmal vor. Dann würde er sich wegen Beihilfe zum Mord strafbar machen. In Betracht kommt auch keine zusätzliche Strafbarkeit wegen versuchter Beihilfe zum Mord! Versuchte Beihilfe ist straflos! Ansicht 2 (Rspr.): Anwendung von § 28 I: Beihilfe zum Mord gemildert nach § 49 I §§ 211, 27, 49 I StGB B ist zu bestrafen wie der A, nur erfolgt eine Strafmilderung nach § 49 I StGB, denn er hat ja zumindest Kenntnis von den Motiven des A, was ausreicht. Daher ist er strafbar wegen Beihilfe zum Mord gemildert nach § 49 I. Liegt jedoch ein anderes Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe beim Teilnehmer vor, so korrigiert die Rechtsprechung ihr Ergebnis. Dies jedoch nur dann, wenn der Teilnehmer ebenfalls ein Merkmal der 1. oder 3. Gruppe aufweist und er ZUSÄTZLICH das Merkmal des Täters kennt. Hier weist der Teilnehmer aber, obgleich er selbst das Merkmal des Täters kennt, nur ein Merkmal der 2. Gruppe auf. Also erfolgt keine Ergebniskorrektur. Zu beachten ist, dass auch die Rechtsprechung die Strafe des Gehilfen wie oben erwähnt nur 1 mal über § 49 I mildert und nicht etwa doppelt. Ansicht 3 (H.L.): Anwendung von § 28 II: Beihilfe zum Totschlag §§ 212, 27 StGB Da B das besondere persönliche Merkmal „niederer Beweggrund“ nicht aufweist, ist er also wegen Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Dass der B ein Mordmerkmal der 2. Gruppe aufweist ist insofern irrelevant, da Mordmerkmale der 2. Gruppe objektiv beim Haupttäter vorliegen müssen, um zu einer Strafbarkeit des Teilnehmers wegen Beihilfe zum Mord zu kommen. ACHTUNG! ANDERS WÄRE DIE LÖSUNG, WENN B EIN MERKMAL DER 1. ODER 3. GRUPPE AUFWEISEN WÜRDE! In Betracht kommt keine zusätzliche Strafbarkeit wegen versuchter Beihilfe zum Mord! Versuchte Beihilfe ist straflos!

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211NACH ALLEN ANSICHTEN (Mordmerkmal Gruppe 1 niedere Beweggründe) B) Strafbarkeit des B I) Tatbestand 1) Tatbestand objektiv: a) Vorsätzliche Rechtswidrige Haupttat Liegt vor: A hat einen Mord begangen § 212, 211 Mordmerkmal Gruppe 1 b) Hilfe leisten zur Haupttat (§ 27) Ist gegeben: in diesem Fall besorgt B dem A eine Schusswaffe 2) Tatbestand subjektiv: a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat Ist gegeben in Bezug auf § 212 aber von den Motiven des A wusste B nichts. Der Vorsatz bezieht sich also nur auf § 212. b) Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens § 27 Ist auch gegeben II) Rechtswidrigkeit (+) III) Schuld (+) IV) Strafe: NUN IST WEITERHIN ABER ZU UNTERSUCHEN, OB ZUSÄTZLICH  EINE NORM ANWENDUNG FINDET, DIE DAS ERGEBNIS VERÄNDERT: Ansicht 1 (M.M.) Anwendung von § 29 –> Beihilfe zum Mord  §§ 212, 211, 27 StGB B ist nach seiner Schuld zu bestrafen, da er das spezielle Schuldmerkmal „Habgier“ selbst aufweist, ist er wegen Beihilfe zum Mord zu bestrafen. Ansicht 2 (Rspr.) Anwendung von § 28 I -> Beihilfe zum Totschlag §§ 212, 27 StGB B ist nicht zu bestrafen wie der A, da er von dessen Merkmal der 1. Gruppe nicht einmal Kenntnis hat. Mit der Anwendung des § 28 I kommt man nun zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Totschlag, da ja für § 28 I nur zählt, ob der Teilnehmer das Merkmal des Haupttäters der 1. oder 3. Gruppe kennt und das tut der B nicht. Die Rechtsprechung ist daher der Ansicht, es käme lediglich eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Totschlag in Betracht. Eine Ergebniskorrektur nimmt der BGH auch noch nicht vor, denn im vorliegenden Fall kennt der Teilnehmer das Merkmal des Haupttäters nicht einmal. Ansicht 3 (H.L.) Anwendung von § 28 II Beihilfe zum Mord §§ 212, 211, 27 StGB B ist wegen Beihilfe zum Mord strafbar, da bei ihm selbst das besondere persönliche Merkmal „Habgier“ vorliegt. Die Lehre verstrickt sich insofern nicht in Widersprüche wie die Rechtsprechung, sondern wendet konsequent § 28 II an. Das Merkmal des Haupttäters weist der B zwar nicht auf, aber er weist selbst ein solches der 1. Gruppe auf

Abschnitt 4: Gekreuzte Mordmerkmale – die Ergebniskorrektur der Rechtsprechung

Nun gibt es noch den Fall der gekreuzten Mordmerkmale, in welchem selbst der BGH eine Ergebniskorrektur vornimmt. Das tut er dann, aber auch nur dann, wenn Haupttäter und Teilnehmer beide Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe aufweisen, der Teilnehmer aber das Mordmerkmal des Haupttäters zumindest kennt. Der Fall liegt also genau so wie in der vorgenannten Variante 2, nur dass B in diesem Fall das Motiv des A kennt:

Bsp: Bsp: A will seinen wohlhabenden Onkel C aus Rache töten, weil dieser sich über sein liebstes T Shirt lustig gemacht hatte, während seine Freundin dabei war. Sein Bruder B, der von dem reichen Onkel in dessen Testament erwähnt wird, besorgt dem A dafür eine Schusswaffe, damit er schneller an das Erbe des Onkels gelangt. Von den Witzeleien gegenüber A wusste der B. Am Abend danach tötet A den C mit einem gezielten Stich ins Herz. C war sofort tot.

Die Lösung ergibt sich hier wie folgt:

A) A ist strafbar nach §§ 212, 211NACH ALLEN ANSICHTEN

(Mordmerkmal Gruppe 1 niedere Beweggründe)

B) Strafbarkeit des B

I) Tatbestand

1) Tatbestand objektiv:

a) Vorsätzliche Rechtswidrige Haupttat

Liegt vor: A hat einen Mord begangen § 212, 211 Mordmerkmal Gruppe 1.

b) Hilfe leisten zur Haupttat (§ 27)

Ist gegeben: in diesem Fall besorgt B dem A eine Schusswaffe

2) Tatbestand subjektiv:

a) Vorsatz bezüglich der vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat

Ist gegeben in Bezug auf § 212 auch von den Motiven des A wusste B. Der Vorsatz bezieht sich also auch auf § 211.

b) Vorsatz bezüglich des Hilfeleistens § 27

Ist auch gegeben

II) Rechtswidrigkeit (+)

III) Schuld (+)

IV) Strafe:

NUN IST WEITERHIN ABER ZU UNTERSUCHEN, OB EINE ZUSÄTZLICH NORM ANWENDUNG FINDET

Ansicht 1 (M.M.)

Anwendung von § 29: Beihilfe zum Mord  §§ 212, 211, 27 StGB

B ist nach seiner Schuld zu bestrafen, da er das spezielle Schuldmerkmal „Habgier“ selbst aufweist ist er wegen Beihilfe zum Mord zu bestrafen. 

Ansicht 2 (Rspr.)

Anwendung von § 28 I: Beihilfe zum Mord §§ 211, 27 OHNE STRAFMILDERUNG

B ist eigentlich zu bestrafen wie der A, da er von dessen Merkmal der 1. Gruppe Kenntnis hat (was ja für § 28 I ausreichen würde) und ihm genau das Merkmal des Haupttäters (niederer Beweggrund) fehlt. Sein Mordmerkmal ist nämlich ein anderes. Mit der Anwendung des § 28 I kommt man nun zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Mord, aber gemildert nach § 49 I. Da aber nun der Teilnehmer selbst ein täterbezogenes Mordmerkmal aufweist, empfindet die Rechtsprechung dies als unbillig und versagt dem Teilnehmer ausnahmsweise die Strafmilderung nach § 49 I. Das ist der Fall, den man unter dem Stichwort gekreuzte Mordmerkmale kennt! Pragmatisch zwar nachvollziehbar, dogmatisch ist das ganze allerdings schwer zu begründen.

Die Korrektur, die die Rechtsprechung an dieser Stelle vornimmt, stützt sich darauf zu sagen: Die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe seien nur Sonderfälle der niederen Beweggründe, weshalb das Mordmerkmal „Niederer Beweggrund“ bei einem habgierigen Täter gar nicht fehlen würde.

Ansicht 3 (H.L.)

Anwendung von § 28 II: Beihilfe zum Mord §§ 212, 211, 27

B ist wegen Beihilfe zum Mord strafbar, da bei ihm selbst das besondere persönliche Merkmal „Habgier“ vorliegt. Die Lehre verstrickt sich insofern nicht in Widersprüche wie die Rechtsprechung, sondern wendet konsequent § 28 II an. Das Merkmal des Haupttäters weist B zwar nicht auf, aber er weist selbst ein solches der 1. Gruppe auf, welches strafschärfend wie gewöhnlich bei Anwendung von § 28 II berücksichtigt wird.

C) Schlusswort:

Sie sehen also, eine Ansicht, wendet § 29 auf täterbezogene Merkmale an, eine § 28 I und eine § 28 II. Diese Anwendung erfolgt strikt, nur dass in einem Fall die Rechtsprechung ihr Ergebnis korrigiert. Das ist ausschließlich der letzte Fall: Der Haupttäter verwirklicht ein Merkmal der 1. oder 3. Gruppe, davon weiß der Teilnehmer und er weist zusätzlich ein anderes Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe auf. In allen anderen Fällen müssen Sie nur darauf achten, den Gesetzestext sauber anzuwenden. Die Anwendung von § 28 I oder § 28 II oder § 29 StGB muss sauber begründet werden und Sie dürfen nicht Mordmerkmale der 2. Gruppe mit solchen der 1. oder 3. Gruppe verwechseln. Ist ein Gehilfe nach § 28 I zu behandeln, so ist darauf zu achten, dass die Rechtsprechung nicht etwa eine doppelte Strafmilderung vornimmt, sondern nur eine einfache.

Struktur

Behalten Sie in einer Klausur stets die Übersicht und beginnen Sie damit, den Haupttäter zu prüfen. Versuchen Sie dann eine Skizze anzufertigen, in welcher Sie feststellen können, ob und welche Mordmerkmale Täter und Teilnehmer verwirklicht haben könnten. Dann gehen Sie wie oben beschrieben vor. Nur wenn bei einem der Beteiligten Mordmerkmale der 1. oder 3. Gruppe vorliegen, kann eine Streitdarstellung relevant werden. Ansonsten wird nur danach gefragt, ob der Teilnehmer das Merkmal des Haupttäters kannte oder nicht. Bei Merkmalen der 1. oder 3. Gruppe kommt es für Ihr Ergebnis dann auf die von Ihnen vertretene Meinung an. Die Ruhe zu bewahren und eine saubere Skizze anzufertigen, wird Ihnen in jedem Fall helfen.

D) Anmerkungen

siehe auch: mittlebare Täterschäft und Verbotsirrtum, Beihilfe, Error in persona und aberratio ictus, Aufbau Erlaubnistatbestandsirrtum und Anstiftung

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