AGB – Prüfung und Schema

Prüfungsaufbau der AGB. Prüfung der Einbeziehungskontrolle und Inhaltskontrolle. Klausurproblem der widersprechenden AGB. Wichtigste Merkmale der Prüfung.

Die AGB-Prüfung findet regelmäßig Einzug in die Abschlussklausuren und die Klausuren der beiden Staatsexamen. Die Prüfung zeichnet sich durch einen komplexen Aufbau aus. Dieser kann mit Hilfe des Gesetzes aber gut beherrscht werden. Hierbei ist insbesondere die Prüfungsreihenfolge im Rahmen der Inhaltskontrolle zu beachten.

Die AGB sind aus dem modernen Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken und werden insbesondere bei Massengeschäften eingesetzt. Sie bieten für den Verwender erhebliche Vorteile, die sich andererseits für den Vertragspartner als nachteilhaft erweisen können.

Vorteile des Verwenders sind:

• Vertragsvereinheitlichung
• Risikobeschränkung (z.B. durch Eigentumsvorbehalt)
• Erweiterung der gesetzlichen Regelungen, sofern diese für den Vertragstyp nicht ausreichend sind (z.B. Franchising)

Nachteile des Vertragspartners sind:

• Kann sich im Massengeschäft kaum den AGB entziehen
• Überprüfungsmöglichkeiten sind begrenzt (gerade bei Privatpersonen)
• Abänderungen sind schwer zu erreichen

Um eine Balance zwischen Vor- und Nachteilen zu erreichen, müssen die AGB einer gesetzlichen Kontrolle standhalten. Als Maßstab hätten hier zwar auch die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und die guten Sitten (§ 138 BGB) herangezogen werden können.  Nachteilig wäre hierbei allerdings die mangelnde Voraussehbarkeit gewesen, da man sich nur an einer Kasuistik hätte orientieren können, die nach einer gewissen Zeit nicht mehr zu überschauen gewesen wäre. Eine gesetzliche Kontrolle, wie sie mit den §§ 305 ff. BGB geschaffen wurde, ist daher vorzugswürdig.

Sofern eine Auslegung der §§ 305 ff. BGB nötig sein sollte, ist eine richtlinienkonforme Auslegung zu empfehlen, da die Vorschrift u.a. auf der Umsetzung der EG-Richtlinie 93/13/EWG vom 05.04.1993 beruht.

Systematisch befinden sich die §§ 305 ff. BGB im allgemeinen Teil des Schuldrechts. Damit wollte der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass die AGB hauptsächlich dazu verwendet werden sollten, um von dispositiven Bestimmungen des Schuldrechts abzuweichen. Jedoch hat der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung klargestellt, dass die §§ 305 ff. BGB auch für Verträge auf dem Gebiet des Sachenrechts oder auf einseitige Rechtsgeschäfte, die mit einer vertraglichen Beziehung im Zusammenhang stehen, zur Anwendung gelangen.

Der Ort der AGB-Prüfung in der Klausur ist variabel und muss von dem Klausurbearbeiter festgestellt werden. Grundsätzlich gilt nur, dass die AGB-Prüfung dort anzusetzen ist, wo die streitige Klausel zum Tragen kommt.

I. Der Prüfungsaufbau

1. Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB müsste eröffnet sein

a. Besonderer Ausschluss

aa. § 476 BGB

bb. §§ 444, 639 BGB

b. Überprüfung, ob regulärer Anwendungsbereich eröffnet ist (§ 310 BGB)

2. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen vorliegen (§ 305 I BGB)

a. Vorformulierte Vertragsbedingungen

b. für eine Vielzahl von Verträgen

c. die der Verwender stellt

d. bei Abschluss des Vertrages

3. Einbeziehungskontrolle

a. Einbeziehung im Einzelfall

aa. Ausdrücklicher Hinweis oder deutlich sichtbarer Aushang (§ 305 II Nr. 1 BGB)

bb. Zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme (§ 305 II Nr. 2 BGB)

cc. Einverständnis der Vertragspartei (§ 305 II BGB)

b. Einbeziehung durch Rahmenvereinbarung (§ 305 III BGB)

c. Keine überraschende Klausel (§ 305c I BGB)

d. ggf. Auslegung zulasten des Verwenders (§ 305c II BGB)

4. Vorrang der Individualabrede (§ 305b BGB)

5. Inhaltskontrolle

a. Eröffnung der Inhaltskontrolle (§ 307 III BGB)

b. Inhaltskontrolle

aa. § 309 BGB – Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

bb. § 308 BGB – Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

cc. § 307 II BGB – Generalklausel

dd. § 307 I BGB – Generalklausel

6. Rechtsfolge (§ 306 BGB)

Sollte ein findiger Verwender es geschafft haben, sich der AGB-Kontrolle zu entziehen, so kann ggf. ein Umgehungsverbot gemäß § 306a BGB greifen. Dies ist im Einzelfall festzustellen.

II. Vertiefung der Prüfungspunkte

1. Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB müsste eröffnet sein

Die Prüfung der §§ 305 ff. BGB kann schon durch die Anwendung des § 476 BGB bzw. des § 444 BGB oder des § 639 BGB ausgeschlossen sein. Dies ist im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs gem. §§ 474 ff. BGB nur dann der Fall, sofern der Verwender eine Vereinbarung trifft, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443 BGB sowie von den Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufs abweicht (§ 476 I S. 1 BGB). Allerdings ist § 476 III BGB zu beachten, sofern ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen oder beschränkt wurde.

Die §§ 305 ff. BGB kommen demgegenüber zur Anwendung, wenn zwar ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt, von den in § 476 I BGB genannten Normen jedoch nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen wird. In dieser Konstellation ist § 310 III BGB zu beachten, der dem Vertragspartner bzw. dem Verbraucher eine rechtlich bessere Position verschafft.

Ferner finden die §§ 305 ff. BGB keine Anwendung, sofern die Voraussetzungen des § 444 BGB oder des § 639 BGB vorliegen.

Liegen die besonderen Ausschlussvoraussetzungen gem. § 476 I BGB, § 639 BGB oder § 444 BGB nicht vor, so muss der Anwendungsbereich gem. § 310 BGB eröffnet sein.

§ 310 I BGB: Große Relevanz für die Klausur besitzt § 310 I S. 1 BGB. Hiernach finden § 305 II, III BGB (Einbeziehung der AGB) und die §§ 308, 309 BGB keine Anwendung, sofern die AGB gegenüber einem Unternehmer (§ 14 BGB), einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Die geringe Schutzbedürftigkeit dieser Personen liegt darin begründet, dass sie sich von Berufswegen ständig in rechtsgeschäftlichen Beziehungen befinden und ihr Erfahrungspotenzial daher einen hinreichenden Schutz bietet. Die Mindestkontrolle durch die Generalklausel nach § 307 BGB steht auch diesem Personenkreis weiter zur Verfügung.

§ 310 II BGB: Auch bei den in § 310 II BGB bestimmten Vertragstypen findet nur eine eingeschränkte Inhaltskontrolle statt.

§ 310 III BGB: Zum Schutz des Verbrauchers enthält § 310 III BGB weitere Besonderheiten, die bei den einschlägigen Stellen in der AGB-Prüfung zu berücksichtigen sind. Zu beachten ist allerdings im Fall des Verbrauchsgüterkaufs, dass die Einschränkungen des § 476 BGB vorgehen.

§ 310 IV BGB: Hiernach werden bestimmte Vertragstypen ganz der AGB-Prüfung entzogen. Eine generelle Ausnahme von Arbeitsverträgen erfolgt nicht mehr. Allerdings müssen bei der Anwendung der AGB-Kontrolle die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen berücksichtigt werden. Wann solche Besonderheiten zu beachten sind, wird durch die Rechtsprechung festgelegt und kann (Vorsicht!) in verschiedenen Arbeitsgerichtsbezirken unterschiedlich sein. Zu beachten ist allerdings, dass das UKlaG (Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen) gem. § 15 UKlaG nicht herangezogen werden kann.

2. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen vorliegen (§ 305 I BGB)

Eine Definition findet sich in § 305 I S. 1 BGB. Dieser besagt, dass AGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen sind, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Diese Definition ist sehr weit gefasst, sodass es dem Rechtsverkehr zum einen ermöglicht wird, in möglichst artenreichen Variationen AGB zu formulieren. Zum anderen dient die weite Fassung des AGB-Begriffs auch dem Schutz der anderen Partei, da eine AGB-Kontrolle leichter erfolgen kann.

a. Vorformulierte Vertragsbedingungen

Vorformuliert bedeutet, dass die Vertragsbedingung schon vor dem Vertragsschluss vorlag. Wie die Formulierung „gespeichert“ werden soll, wird vom Gesetz nicht festgelegt. Neben regulären Speichermedien wie Schriftstücken oder elektronischen Speichermedien ist kurioserweise auch die Speicherung im Gedächtnis erfasst (BGHZ 115, 391, 394). Nicht notwendig ist, dass die Vertragsbedingung vom Verwender entworfen ist. Er kann sich Vertragsbedingungen und Mustern Dritter bedienen.

b. für eine Vielzahl von Verträgen

Grundsätzlich sollte die Vertragsbedingung für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein. Laut der Rechtsprechung muss mindestens eine dreimalige Verwendung beabsichtigt sein. Sofern der Verwender diese Absicht hat, ist der Prüfungspunkt auch schon bei der erstmaligen Verwendung erfüllt. Die Mehrfachverwendung wird widerlegbar vermutet, sodass der Verwender beweisen muss, dass diese nicht vorliegt. Der Vertragspartner muss bei der Mehrfachverwendung nicht identisch sein.

c. die der Verwender stellt

Die Vertragbedingungen müssen vom Verwender gestellt werden. Dies bedeutet, dass die AGB-Klauseln einseitig vom Verwender in den Vertragstext Einzug finden. Konnte der Vertragspartner die Vertragsbedingungen beeinflussen, so liegt eine Individualvereinbarung vor (§ 305 I S. 3 BGB) und keine AGB. Wollen beide Parteien jedoch die gleichen AGB nutzen (z.B. bei Mustertexten oder der VOB/B), so liegt kein Fall des einseitigen Stellens vor. Der Vertragspartner bedarf in diesem Fall nicht dem Schutz des Gesetztes, da er die Klauseln selbst als vorteilhaft erachtet. Der Schutz der AGB-Prüfung entfällt auch, sofern eine dritte Partei die AGB-Klauseln vorschlägt (Makler/Notar). In diesem Fall kann dem „Verwender“ nicht die eigennützige Vorteilhaftigkeit der vorgeschlagenen AGB unterstellt werden. Eine Ausnahme liegt vor, sofern der Notar im Auftrag einer Partei die Klauseln entwirft. Hierbei muss vermutet werden, dass die Klauseln wieder nur einer Vertragspartei dienen, sodass die andere benachteiligt sein könnte. Somit bedarf es des Schutzes der §§ 305 ff. BGB.

d. bei Abschluss des Vertrages

Dieser Prüfungspunkt beschreibt nur den Zeitpunkt, wann die AGB vorliegen muss. Dies bedeutet, dass sofern die obrigen Voraussetzungen vorliegen, schon AGB bestehen. Diese Ungereimtheit in der Definition der AGB wird im Schrifttum wegen einer übereilten Gesetzgebung kritisiert. Vielmehr ist in diesem Zusammenhang § 305 II BGB zu beachten. Dieser sieht die AGB nur dann in den Vertrag als einbezogen an, sofern die AGB bei Vertragsschluss vorlag. In der Klausur sollte an dieser Stelle kein Problem auftreten, sodass man diesen Prüfungspunkt mit einem Satz abschließen kann. Auch ist es möglich, den Prüfungspunkt erstmals in der Einbeziehungskontrolle anzusprechen.

3. Einbeziehungskontrolle

Da die AGB keine Rechtsnormen (wie z.B. Tarifverträge) sind, werden die AGB erst rechtlich verbindlich, wenn sie durch Einbeziehungs- oder Rahmenvereinbarung zum Inhalt des einzelnen Vertrages geworden sind. Die Einbeziehungsvereinbarung ist dabei kein eigenes Rechtsgeschäft, sondern ein Teil des Vertrages. Die Einbeziehungskontrolle erfolgt nach § 305 II und III BGB.

a. Einbeziehung im Einzelfall

aa. Ausdrücklicher Hinweis oder deutlich sichtbarer Aushang (§ 305 II Nr. 1 BGB)

Es muss ein ausdrücklicher Hinweis auf die AGB erfolgen, der von einem Durchschnittskunden wahrgenommen werden kann. Dies muss auch dann geschehen, sofern es zuvor zu früheren Vertragsschlüssen mit gleichen AGB kam. Ein Hinweis nach Vertragsschluss genügt grundsätzlich nicht (typisches Beispiel: Rechnung oder Lieferschein, auf dessen Rückseite die AGB abgedruckt sind). Ausnahmsweise kann ein ausdrücklicher Hinweis aber unterbleiben, sofern wegen der Art des Vertragsschlusses der Hinweis nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist. In diesen Fällen genügt ein deutlicher Aushang (§ 305 II Nr. 1 2. HS BGB). Klausurrelevante Beispiele sind:

• Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln
• Benutzung einer Waschanlage
• Bewachte Parkplätze

Auch ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit möglich, dass die Parteien nachträglich vereinbaren, dass die AGB einbezogen werden. Dies erfordert allerdings eine Einigung durch Angebot und Annahme unter den Voraussetzungen des § 305 II BGB.

bb. Zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme (§ 305 II Nr. 2 BGB)

Auch hier ist wieder der Maßstab des Durchschnittskunden heranzuziehen. Art und Größe der AGB müssen lesbar und ohne übermäßigen Zeitaufwand auch verstanden werden können. Vom Durchschnittskunden ist allerdings abzurücken, sofern eine Person eine erkennbare körperliche Behinderung aufweist. Hierbei muss individuell im Hinblick auf die körperliche Beeinträchtigung die Zumutbarkeit festgelegt werden. Klausurrelevant ist die sehbehinderte Person. Zumutbarkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn der Verwender dem Vertragspartner die AGB vorliest oder ein Vertragsformular in Brailleschrift zur Verfügung stellt.

Problem Vertragsschluss im Internet: Vor Vertragsschluss muss dem Vertragspartner eine kritische Prüfung möglich sein. Bei umfangreichen AGB ist dies schwierig. Hierbei muss dem Vertragspartner die Möglichkeit gegeben sein, die AGB herunterzuladen und kopieren zu können.

Dem Vertragspartner ist es jedoch immer möglich, durch eine Individualabrede auf die Kenntnisnahme zu verzichten.

cc. Einverständnis der Vertragspartei (§ 305 II BGB)

Das Einverständnis kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen.

b. Einbeziehung durch Rahmenvereinbarung (§ 305 III BGB)

Grundsätzlich gilt, dass AGB bei jedem weiteren Vertragsschluss gem. § 305 II BGB neu einbezogen werden müssen. Durch eine Rahmenvereinbarung kann dieser Grundsatz durchbrochen werden. Rahmenvereinbarungen sind daher für eine bestimmte Art von künftigen Rechtsgeschäften im Voraus getroffene Vereinbarungen über die Geltung bestimmter AGB. Allerdings muss die Rahmenvereinbarung die Voraussetzung des § 305 II BGB erfüllen. Ferner müssen die AGB bestimmt sein. Ein pauschaler Bezug auf die jeweils geltende Fassung genügt nicht.

In der Praxis werden Rahmenvereinbarungen häufig von Banken eingebracht. Der Kunde willigt damit ein, dass für alle zukünftigen Bankgeschäfte die Bankbedingungen gelten.

c. Keine überraschende Klausel (§ 305c I BGB)

§ 305c I BGB normiert sowohl ein objektives („… nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich …“) als auch ein subjektives („… Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, …“) Voraussetzungskriterium. Beide müssen kumulativ vorliegen. Der Sinn der Regelung liegt darin, dass der Vertragspartner darauf vertrauen darf, dass die AGB nicht gänzlich aus dem Rahmen fallen. Grundsätzlich ist im 1. Staatsexamen kein vertieftes Wissen nötig. Falls dennoch eine überraschende Klausel vorliegen sollte, so wird der Sachverhalt genügend Hinweise enthalten. Für das 2. Staatsexamen sollte bei Verdacht ein Blick in den Kommentar (sofern erlaubt) geworfen werden. Um ein Gefühl zu entwickeln, siehe folgende Beispiele:

• Durch den Kauf eines PKW soll sich der Käufer jährlich verpflichten, eine bestimmte Menge Treibstoff vom Verkäufer abzunehmen.
• Verpflichtung für Leergut neben dem „Pfand“ auch noch Miete zu entrichten
• Abfindung in Höhe einer Monatsmiete bei Beendigung des Mietvertrages durch den Mieter

d. ggf. Auslegung zulasten des Verwenders (§ 305c II BGB)

Bevor eine Auslegung zulasten des Verwenders erfolgt, muss eine reguläre Auslegung der AGB erfolgen. Da die AGB für eine Vielzahl von Geschäften gedacht ist, richtet sich die Auslegung danach, wie ein Durchschnittsempfänger die AGB hätte verstehen dürfen. Lässt sich kein eindeutiges Ergebnis durch die reguläre Auslegung feststellen, so ist § 305c II BGB heranzuziehen.

4. Vorrang der Individualabrede (§ 305b BGB)

Der Vorrang der Individualabrede wird herangezogen, sofern eine AGB-Klausel im Widerspruch zu einer separat ausgehandelten Vereinbarung steht (Individualabrede). Ist die Individualabrede allerdings unwirksam, so gilt die AGB.

a. Eröffnung der Inhaltskontrolle (§ 307 III BGB)

Die Inhaltskontrolle wird nur bei denjenigen AGB-Klauseln angewendet, die von den Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Dies ist in der Klausur festzustellen, woraufhin in die eigentliche Inhaltskontrolle übergeleitet wird. Zu beachten ist allerdings, dass § 307 III BGB keine Anwendung auf Vereinbarungen über Hauptleistungspflichten findet. Durch die AGB sollen keine unmittelbaren Hauptleistungspflichten geregelt werden, sondern nur die vertragliche Ausgestaltung der Hauptleistungspflichten.

Beispiel: In einem Kaufvertrag können die zu verkaufende Sache und der Kaufpreis nicht kontrolliert werden, da diese nicht im Gesetz festgelegt sind und somit auch nicht von diesem abweichen können. Die Ausgestaltung des Lieferortes, des Lieferzeitpunkts oder der Verjährung sind im Gesetz geregelt und somit kontrollfähig.

b. Inhaltskontrolle

Die Systematik des Gesetzes unterscheidet zwischen dem Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit (§ 309 BGB), dem Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit (§ 308 BGB) und der Generalklausel (§ 307 I, II BGB). Die Prüfungsreihenfolge von § 309 BGB zu § 307 BGB bestimmt sich durch den Grundsatz, dass das speziellere dem allgemeineren vorgeht. § 309 BGB beschreibt detailliert, welche Konstellationen unwirksam sind. Von dem § 308 BGB bis zum § 307 I S. 1 BGB werden die Unwirksamkeitsvoraussetzungen immer allgemeiner. Deswegen wird das Gesetz von hinten nach vorne geprüft.

aa. § 309 BGB – Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Sollte eine der Nummern in § 309 BGB erfüllt sein, so ist die Klausel ohne weitere Prüfung unwirksam. Eine wertende Betrachtung erfolgt nicht mehr. Für die Klausur gilt, dass sofern § 309 BGB vorliegt, § 308 BGB und § 307 BGB nicht mehr zu prüfen sind. Die Unwirksamkeit wurde festgestellt.

bb. § 308 BGB – Klauselverbote mit Wertungsmöglichkei

§ 308 BGB enthält unbestimmte Rechtsbegriffe, bei deren Vorliegen eine Wertung im Einzelfall zu erfolgen hat. Die Wertung orientiert sich an den Maßstäben des § 307 I S. 1 und II BGB.

cc. § 307 II BGB – Generalklausel

Da § 309 BGB und § 308 BGB nicht alle Fälle erfassen können, stellt das Gesetz mit § 307 BGB eine Generalklausel zur Verfügung. Da § 307 II BGB wiederum speziellere Tatbestandsmerkmale beinhaltet als § 307 I BGB, beginnt die Prüfung mir § 307 II BGB. Eingeleitet wird in der Klausur jedoch mit § 307 I BGB („Der Vertragspartner könnte durch die Bestimmungen in der AGB-Klausel nach dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt sein (§ 307 I BGB). Eine unangemessene Benachteiligung wird durch § 307 II Nr. 1 bzw. 2 BGB konkretisiert. Demnach ….“)

Nach § 307 II Nr. 1 BGB liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, sofern die AGB-Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar ist. Typische Lehrbeispiele, die auch immer wieder Einzug in die Klausuren finden, sind:

• der Maklervertrag, in dem durch AGB bestimmt wird, dass der Makler auch ohne Maklerleistung (z.B. Vermittlung eines Mietvertrages) seinen Maklerlohn erhält. Da §§ 309, 308 BGB keine Regelungen zu diesem Fall treffen, erfolgt eine Überprüfung durch § 307 II Nr. 1 BGB. Leitbild des § 652 BGB ist es, dass der Makler erst seinen Anspruch auf Maklerlohn erhält, sofern ein Vertrag durch Nachweis oder Vermittlung zustande gekommen ist. Ein Ausschluss dieses gesetzlichen Leitbildes durch AGB benachteiligt den Vertragspartner unangemessen. Die Klausel ist unwirksam gem. § 307 II Nr. 1 BGB;
• der Wohnraummietvertrag, in dem durch AGB bestimmt wird, dass der Mieter zur Ausführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet ist. Grundsätzlich ist zum Wohnraummietvertrag anzumerken, dass die innere Instandhaltungspflicht (Reparatur des Mauerwerks, Herstellen der Bewohnbarkeit, etc.) immer vom Vermieter zu tragen ist und nicht auf den Mieter abgewälzt werden kann. Bzgl. der äußeren Instandhaltungspflicht (Streichen von Wänden, etc.) ist dies jedoch möglich. Dies wird mit der Argumentation gerechtfertigt, dass der Mieter ansonsten einen höheren Mietzins zu tragen hätte. Ferner entspricht es dem gewöhnlichen Rechtsverkehr bzw. der Verkehrssitte bei Mietverträgen. Die Übertragung darf allerdings nur unter folgenden Voraussetzungen erfolgen:
• Die Schönheitsreparatur muss erforderlich sein. Ein starrer Zeitpunkt in einem Fristenplan oder bei Auszug ist unwirksam. (Z.B. muss ein Mieter, der wegen eines längeren Auslandsaufenthaltes seine Wohnung nicht benutzt hat, diese nicht streichen.)
• Ferner muss die Schönheitsreparatur nur fachgerecht (laienhaft) und nicht fachmännisch erfolgen.

Bei einer Verletzung der Voraussetzungen ist natürlich auch immer eine Subsumtion unter § 307 I S. 1 BGB möglich, da diese weiter gefasst ist. Argumentativ kann somit eine Unwirksamkeit sowohl nach § 307 II Nr. 1 BGB als auch nach § 307 I S. 1 BGB bejaht werden.

Nach § 307 II Nr. 2 BGB werden Klauseln für unwirksam erklärt, die gegen die Kardinalpflichten eines Vertrages verstoßen. Kardinalpflichten sind Verpflichtungen eines Vertrages, die diesen charakterisieren. Ein Verstoß erfolgt bei Gefährdung des Vertragszwecks bzw. bei Aushöhlung der Hauptleistungspflichten. Beispiel ist das Bewachungsunternehmen, das per AGB die Haftung für fahrlässige mangelhafte Bewachung ausschließt. Damit ist die ordnungsgemäß zu erfüllende Hauptleistungspflicht infrage gestellt.

dd. § 307 I BGB – Generalklausel

§ 307 I S. 1 BGB setzt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners voraus.

Eine Benachteiligung liegt vor, sofern die Interessen des Vertragspartners dermaßen zurückgedrängt werden, dass ein Interessenausgleich nicht möglich ist.

Unangemessenheit liegt vor, sofern der Verwender in nicht hinnehmbarer eigennütziger Weise seine Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchsetzt, ohne die Interessen des Vertragspartners zu beachten.

§ 307 I S. 2 BGB bestimmt, dass die Klausel auch transparent sein muss. Allerdings kann aus der Formulierung des Gesetzes geschlossen werden („kann sich ergeben“), dass ein Verstoß nicht direkt zur Unwirksamkeit führt. Vielmehr ist eine Abwägung aller Umstände durchzuführen, bei der sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergeben muss.

6. Rechtsfolge (§ 306 BGB)

In Abgrenzung zur Teilnichtigkeit gem. § 139 BGB bleibt der Vertrag im Übrigen erhalten. Sollte jedoch das Festhalten am Vertrag für den Vertragspartner eine unzumutbare Härte darstellen, wird der ganze Vertrag unwirksam (§ 306 III BGB). Sofern ein Fall des § 306 III BGB vorliegt, kann dies auch zu einem Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung gem. §§ 280 I, 311 II BGB führen.

Ferner wird die nicht einbezogene oder unwirksame Klausel durch die gesetzlichen Bestimmungen aufgefüllt. Eine geltungserhaltende Reduktion erfolgt nicht. Geltungserhaltende Reduktion bedeutet, dass die unwirksame Klausel auf den gerade noch zulässigen Inhalt reduziert wird. Folge wäre, dass der unredliche Verwender kein Risiko bei der Einsetzung von unzulässigen AGB tragen würde, da ihm im schlimmsten Fall eine Reduzierung auf ein erträgliches Maß seiner Klausel drohen würde. Eine generelle Unwirksamkeit bliebe aus, sodass der Schutzgedanke der AGB ausgehebelt würde.

III. Klageberechtigung bei Verwendung von AGB

Grundsätzlich können die Vertragsparteien mit einer Leistungsklage gegen den jeweils anderen vorgehen. In diesem Fall erfolgt eine Überprüfung der AGB inzident durch das Gericht. Ferner ist auch eine Feststellungsklage auf Unwirksamkeit der AGB möglich.

Ausnahmsweise können jedoch auch bestimmte Verbände klagen, die im UKlaG normiert sind. Dieses Gesetz erhöht den Schutz des Vertragspartners (meist ein Verbraucher), da dieser häufig das Prozessrisiko der Klage scheut. Des weiteren haben die Urteile einer solchen Verbandsklage eine erhöhte Breitenwirkung, da sich am Verfahren unbeteiligte Vertragspartner gem. § 11 UKlaG auch auf die festgestellte Unwirksamkeit der AGB-Klausel berufen dürfen .

IV. Sonderfall: Widersprechende AGB im beidseitigen Handelskauf (Battle of the forms)

Fraglich ist, wie man zwei widersprechende AGB von zwei Kaufmännern behandeln soll. Dabei ist zugrunde zulegen, dass beide Vertragsparteien den Vertrag trotz unterschiedlicher AGB wollen.

Nach einer Ansicht sollte nur die zuletzt gestellte AGB in den Vertrag mit einbezogen werden (Theorie des letzten Wortes oder auch „last shot doctrine“). Diese Auffassung orientiert sich an § 150 II BGB. Demnach soll die zuletzt gestellte AGB als neues Angebot gesehen werden. Wird das Angebot konkludent durch die Vertragsleistung angenommen, so kann nur die zuletzt gestellt AGB gelten. Würde man dieser Ansicht folgen, könnten die Vertragspartner sich immer wieder ihre jeweiligen AGB zusenden, in der Hoffnung, dass der andere schon leisten werde. Ein Vertragsschluss käme somit nicht zustande, obwohl dies die Parteien wollen.

Nach herrschender Meinung werden nur die übereinstimmenden Teile der AGB Vertragsbestandteil. Bzgl. der sich widersprechenden Klauseln erfolgt ein Rückgriff auf Gesetzesrecht. Hierdurch wird dem Willen der Parteien entsprochen, die den Vertrag regelmäßig schließen wollen und dies nicht von der Geltung ihrer AGB in Gänze abhängig machen wollen. Ferner kommt es nicht zu einer einseitigen Benachteiligung der Vertragspartner.

V. Anmerkung

Zu diesem Thema kann ein vertiefender Crashkurs gebucht werden oder ein Coaching im Repetitorium stattfinden.

Für eine Übersicht aller aktuellen Aufsätze und Klausurfälle siehe unter „Artikel“.

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