Absichtslos doloses und undoloses Werkzeug

Werkzeug durch Tatbestandsirrtum gem. § 16 StGB. Vordermann handelt ohne Vorsatz oder ohne Absicht. Klausurschema und Hilfe für die StGB-Hausarbeit.

A. Irrtumsherrschaft

Irrtumsherrschaft ist die Tatherrschaft über ein Werkzeug kraft Irrtums , der durch den Hintermann beim Werkzeug hervorgerufen wird und letzteren damit über seine tatbestandsmäßige Handlung bewusst und gewollt täuscht, womit die Irrtumsherrschaft auch als Täuschungsherrschaft bezeichnet werden kann. Im Gegensatz zur auf Zwang beruhenden Nötigungsherrschaft, basiert die des Irrtums aber auf einem „weitereichenden Wissen“ oder sog. Mehrwissens des mittelbaren Täters, der die Unwissenheit des Werkzeuges planvoll – lenkend für seine Zwecke ausnutzt. Aus dem Minderwissen ergibt sich das für die Irrtumsherrschaft werkzeugtypische Defizit, das auf jeder Ebene der Strafrechtstat auftreten kann – also auf der Tatbestands- Rechtswidrigkeits- und Schuldebene.

Besonders problematisch sind dabei die Fälle in denen das Werkzeug mit Vorsatz, aber ohne Absicht oder ohne Sonderpflichtsmerkmal handelt sowie, wenn sich das Werkzeug in einem vermeidbaren Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB befindet. Die erstere Problematik soll nun im Folgenden darstellend erläutert werden.

1. Undoloses Werkzeug

Grundsätzlich unproblematisch gestaltet sich die Fallgruppe des sog. undolosen Werkzeugs.

a) Definition

Ein Werkzeug ist undolos, wenn es unvorsätzlich – also ohne Vorsatz – den gesetzlich geforderten Tatbestand verwirklicht und dabei einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 StGB unterliegt .

b) Beispielfall

Im Folgenden zwei Fälle zu einem unproblematischen Fall des undolosen Werkzeugs:

aa) Fall 1

A veranlasst den B, dem C eine angebliche Beruhigungsspritze zu injizieren, die A in Wahrheit mit tödlichem Gift gefüllt hat . – B hat keinen Tötungsvorsatz, ist also über die giftige Wirkung der Spritze getäuscht, womit der A Irrtumsherrschaft über den undolosen B als sein Werkzeug hat.

bb) Fall 2

D lässt sich vom gutgläubigen E eine angeblich ihm, dem D, aber in Wahrheit dem F gehörende Sache, holen . – Auch hier handelt E ohne Vorsatz, da er im guten Glauben die Sache des F wegnimmt.

cc) Folgen für die Strafbarkeit von Werkzeug und Hintermann

In beiden Fällen werden die Hintermänner – D und A – als mittelbare Täter bestraft. Die undolosen Werkzeuge bleiben straflos. Da sie ohne Vorsatz handeln, scheidet eine strafbare Teilnahme von vornherein aus.

dd) Diebstahl in mittelbarer Täterschaft und sog. Dreieckbetrug bei Gutgläubigkeit des Werkzeuges

Besonders problematisch ist die Abgrenzung zwischen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft und dem sog. Dreickesbetrug, wenn das Werkzeug im guten Glauben den Tatbestand verwirklicht. Zur Verdeutlichung der Problematik ist der folgende Fall angeführt:

(1) Beispielfall

A beobachtet auf dem Bahnsteig des Hauptbahnhofes, dass der Reisende R sich zu einem Verkaufsstand begibt und seinen Koffer unbeaufsichtigt zurücklässt. Auf diesen Koffer zeigend, erteilt A dem gerade vorbeikommenden Gepäckträger G den Auftrag, ihm – angeblich – „seinen“ Koffer zum Ausgang zu tragen, was auch geschieht. Dort entlohnt A den gutgläubigen G und macht sich mit seiner Beute – dem Koffer – aus dem Staub . – Fraglich ist, ob A mittelbarer Täter eines Diebstahls ist oder nur wegen Betrugs zu bestrafen ist.

(2) Definition Dreiecksbetrug

An einem Dreiecksbetrug sind – wie bereits der Name verrät – drei Personen beteiligt: der Täter, der irrtumsbedingt Verfügende und der Geschädigte . Ferner müssen Verfügender und Geschädigter nicht identisch sein.

(3) Lösung

A ist hier als mittelbarer Täter eines Diebstahls gemäß §§ 242 I, 25 I Alt. 2 StGB zu bestrafen. Denn der irrtumsbedingt Verfügende – also der getäuschte G – steht „vor der Tat in keinerlei Obhutsbeziehung“ zum Koffer. Aus der Sichtweise eines objektiven Betrachters muss der Getäuschte äußerlich auf die Sache zugreifen – ihm wird die Sache also nicht vom Geschädigten i. S. e. Selbstschädigung, wie sie beim Betrug verlangt wird, gegeben -, womit er zum wegnehmenden, undolosen Werkzeug werde.

c) Fallaufbau zu § 242 I StGB

Für den Fallaufbau bezüglich der Strafbarkeit von Vorder- und Hintermann ergeben sich folgende Konsequenzen:

Strafbarkeit des Vordermanns (-)

A. §§ 242 I StGB (-)

I. Tatbestand (+)

1. objektiv (+)

= Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (+)

1. subjektiv (+)

a)Vorsatz auf die Tatbestandsverwirklichung (-)

da gutgläubig/TB-Irrtum nach § 16 StGB (+)

=damit undoloses Werkzeug

b) Zwischenergebnis

Subjektiver Tatbestand ist nicht erfüllt.

1. Zwischenergebnis

Tatbestand ist nicht erfüllt.

II. Ergebnis

Vordermann ist nicht strafbar.

Strafbarkeit des Hintermanns (+)

A. § 242 I, 25 I Alt. 2 StGB (+)

I. Tatbestand (+)

1. objektiv (+)

a) Die wegzunehmende Sache muss eine fremde, bewegliche sein.(+)

b) Wegnahme

= Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

aa) fremder Gewahrsam (+)

bb) Bruch in mittelbarer Täterschaft (+)

= Verlust der Sachherrschaft durch eigenmächtigen Zugriff auf die Sache ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers (+)

„Der Hintermann hat auf die Sache nicht selbst zugegriffen. Dies tat das ein anderer, nämlich der …“

„Fraglich ist, ob dem Hintermann das Handeln des anderen zugerechnet werden kann.“

„Dann müssten die Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft gemäß § 25 I Alt. 2 StGB vorliegen.“ (+)

(1) Tatherrschaft (+)

= Irrtumsherrschaft

= Täuschungsherrschaft

(2) Werkzeugeigenschaft (+)

= undoloses Werkzeug, das subjektiv

tatbestandslos handelt

(3) Zwischenergebnis

Der Hintermann bricht den fremden

Gewahrsam in mittelbarer Täterschaft.

cc) Begründung neuen Gewahrsams (+)

Damit begründet der Hintermann auch neuen Gewahrsam in mittelbarer Täterschaft.

c) Zwischenergebnis

Wegnahme der Sache in mittelbarer Täterschaft (+).

1. subjektiv (+)

a) Vorsatz auf die Tatbestandsverwirklichung (+)

b) doppelter Hintermannsvorsatz (+) auf Irrtumsherrschaft und Werkzeugeigenschaft (+)

c) Absicht rechtswidriger Zueignung (+)

d) Zwischenergebnis

Subjektiver Tatbestand ist erfüllt.

1. Zwischenergebnis

Tatbestand ist erfüllt.

II. Rechtswidrigkeit (+)

III. Schuld (+)

(IV. § 243 StGB)

IV. Ergebnis

Hintermann ist strafbar in mittelbarer Täterschaft.

2. Absichtslos-doloses Werkzeug

a) Definition

Ein absichtslos-doloses Werkzeug ist definiert als ein Handelnder, der alle objektiven Tatbestandsmerkmale eines Delikts bewusst und gewollt verwirklicht, er also Vorsatz auf die Tatbestandsverwirklichung des jeweiligen Delikts hat, ihm jedoch die für das Delikt spezifische Absicht fehlt (z.B. bei § 242 StGB Zueignungsabsicht, bei § 253 StGB Bereicherungsabsicht).

Angesichts der aus der vorsätzlichen Tatbestandsverwirklichung resultierenden Handlungsherrschschaft des Werkzeuges streitet die Literatur heftig über das Bestehen der mittelbaren Täterschaft über ein solches.

b) Beispielfall und Erläuterung der Problematik über das absichtslos-dolose Werkzeug an § 242 StGB

Zur besseren Verständlichkeit sei an dieser Stelle ein Fall angeführt, der die vorliegende Problematik verdeutlichen soll und an dem gleichzeitig ein Versuch der Darstellung der gängigen Literaturmeinungen getätigt wird.

„A bittet seinen Freund B die Gans aus dem Garten des C herauszuholen. Dies tut er auch. B übergibt dem A die Gans. DAs Schicksal der GAns ist ihm egal. Er möchte C lediglich ärgern.“

Nach h. M. ist A mittelbarer Täter des Diebstahls und B sein absichtslos-doloses Werkzeug, denn ihm fehlt die notwendige (Dritt-) Zueignungsbasicht. Fraglich ist bei dieser Lösung wie das subjektive Merkmal der Zueignungsabsicht, die beim mittelbaren Täter vorliegt und an der es beim absichtslos-dolosen B fehlt, mit dem Prinzip der Tatherrschaftslehre in Übereinstimmung zu bringen ist. Denn die Tatherrschaft hat hier der B und nicht der A, auch wenn er die für das Delikt erforderliche Absicht besitzt. Doch hängen dann damit nicht der Geschehensablauf und mithin die Tatbestandsverwirklichung des Diebstahls vom Handeln des B ab und nicht von dem des A, der keine Herrschaft über B hat?

c) Argumente für das Bestehen der Rechtsfigur

Die h. M. erkennt die mittelbare Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug an. Dies sei immer unter der Voraussetzung gegeben, wenn der Hintermann die für die Tatbestandsverwirklichung erforderliche Absicht habe und dementsprechend den Tatmittler veranlasse . Zwar herrscht über diese Ansicht Einigkeit. Jedoch variiert hier die begründende Argumentation:

aa) sog. normative Tatherrschaft

Angesichts der Problematik der Tatherrschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug wurde von Jeschek/Weigend die sog. normative Tatherrschaft eingeführt. Diese erschöpft sich im „rechtlich notwendigen Einfluss des Hintermanns“ auf den Tatmittler. Der Begriff „Einfluss“ wird hier mit dem der Absicht gleichgesetzt. Oder anders formuliert: Einflussnahme des Hintermanns auf den Vordermann wird vom gesetzlichen Tatbestand in der Art gefordert und ist damit notwendig zur Tatbestandsverwirklichung, dass er die erforderliche deliktsspezifische Absicht besitzt und mit dieser – wenn auch nur subjektiv – auf den dolosen Tatmittler einwirkt, der eben diese besondere Absicht nicht aufweist. Einwirkung wird ferner als psychische Einflussnahme verstanden, sog. normativ-psychologische Tatherrschaft , die einer Anstiftung ähnele. Im Falle des Fehlens einer solchen Einwirkung auf das absichtslos-dolose Werkzeug wird der Hintermann nicht als mittelbarer Täter, sondern lediglich als Unterlassenstäter bestraft. Konsequenz der normativen Tatherrschaft ist die Ablehnung der Willensherrschaft kraft Zwangs oder Irrtums.

(1) Kritik an normativer Tatherrschaft

Normative Tatherrschaft ist eine Tatherrschaft kraft überlegenden subjektiven vom Gesetz geforderten Tatbestandsmerkmals – hier bzgl. des Diebstahls die Zueignungsabsicht – also eine Tatherrschaft kraft überlegenden subjektiven Elements. Das bedeutet, dass die Tatherrschaft von Jescheck/Weigend im Wege der älteren subjektiven Lehre interpretiert wird, die allein an die „innere Willensrichtung und die innere Einstellung der Beteiligten zur Tat“ anknüpft i. S. v. der sog. Interessen- und dolus-Theorie .

Die subjektive Lehre zur Begründung von Tatherrschaft ist jedoch abzulehnen. Denn sie beurteilt die Tatherrschaft über ein Tatgeschehen allein nach subjektiven Kriterien unbeachtlich eines objektiven deliktischen Sinngehalts des jeweiligen Tatbeitrages . Um der gesetzlichen Anforderung des § 25 I Alt. 2 StGB zu genügen, wo es heißt „wer die Straftat durch einen begeht“ und nicht etwa „wer die Straftat durch einen anderen (kraft Täterwillens) beeinflusst“, muss man Tatherrschaft des mittelbaren Täters nach subjektiven UND objektiven Kriterien beurteilen, „weil sie (die subjektive Lehre) den Täterwillen von seiner Tatbestandsgebundenheit ablöst“ . Ferner ist der subjektiven Lehre von vornherein bei Absichtsdelikten, die auch ein fremdnütziges Handeln unter Strafe stellen, die Absage zu erklären. Denn der Ausführende handele – hier das Werkzeug – nicht aus eigenem Interesse am Taterfolg – hier will B die Gans an A weitergeben.

Damit ist mit der subjektiven Lehre die normative Tatherrschaft abzulehnen. Und noch einmal zum wiederholenden Verständnis: Das Wort normativ könnte auch mit dem Wort subjektiv ausgetauscht werden, da die normative Tatherrschaft allein auf die beim Hintermann vorhandene Absicht abstellt, worauf sich die mittelbare Täterschaft im normativen Sinne über ein absichtslos-doloses Werkzeug begründe.

bb) sog. soziale Tatherrschaft

Welzel begründet die mittelbare Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug mittels sog. sozialer Tatherrschaft , die subjektiv-persönliche Merkmale als strafbarkeitsbegründene persönliche Tätermerkmale anerkennt. Hiernach ist der Hintermann durch die vorhandene Absicht in strafbarkeitsbegründener persönlicher Hinsicht qualifiziert und der Tatmittler dementsprechend nicht , womit eine Strafbarkeit des Vordermanns zum Alleintäter ausscheidet. Er soll stattdessen als Gehilfe bestraft werden. Der Gehilfe ist hier als absichtslos-doloses Werkzeug zu verstehen, worüber der Hintermann soziale Tatherrschaft hat.

(1) Kritik an sozialer Tatherrschaft

Die Beurteilung der Tatherrschaft des mittelbaren Täters liegt auch hier auf der subjektiven Lehre – nämlich auf strafbarkeitsbegründenen persönlichen Tätermerkmalen – die abzulehnen ist .

cc) Zusammenfassung der Argumente für die mittelbare Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug

Die h. M. bejaht mittelbare Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug. Hauptargument ist die von Jescheck und Weigend entwickelte normative Tatherrschaft, wobei normativ als „rechtliche notwendiger Einfluss“ des Hintermanns auf den dolosen Vordermann zu verstehen ist. Der Hintermann also die für die Tatbestandsverwirklichung notwendige Absicht hat, wodurch er das Tatgeschehen beherrscht. Denn die Begehung der Tat hänge allein von dieser und keiner anderen – etwa des Tatmittlers – Absicht ab . Welzel weicht mit seiner auf strafbegründenden persönlichen Tätermerkmalen entwickelten sozialen Tatherrschaft nicht erheblich ab. Auch er zentriert die Tatherrschaft des Hintermanns auf seine Absicht zur Straftat. Wesentlicher Schwachpunkt der Literaturmeinungen ist die subjektive Begründung der Tatherrschaft durch den mittelbaren Täter.

Dieser entgegnet u.a. Roxin mit fundierter Argumentation ganz im Sinne der Tatherrschaftslehre, die allerdings zur Verneinung der mittelbaren Täterschaft bei absichtslos-dolosem Werkzeug führt.

dd) tatbestandliche Voraussetzungen nach h. M. im subjektiven Tatbestand des Hintermanns

Mittelbare Täterschaft des Hintermanns über ein absichtslos-doloses Werkzeug setzt im subjektiven Tatbestand folgende drei Elemente voraus:

1. Absicht des Hintermanns auf die jeweilige Straftat;
2. Hintermann muss den Tatmittler wegen dieser Absicht zur Tatbestandsverwirklichung veranlassen;
3. Sonst kommt ohnehin nur eine Strafbarkeit des Hintermanns wegen Anstiftung in Betracht.

ee) Fallaufbau und Konsequenzen für die Strafbarkeit zu § 242 I StGB nach h. M.

Strafbarkeit des Vordermanns (-)

A. §§ 242 I StGB (-)

I. Tatbestand (+)

1. objektiv (+)

= Wegnahme einer fremden beweglichen Sache (+)

1. subjektiv (+)

a) Vorsatz auf die Tatbestandsverwirklichung (+)

b) Absicht rechtswidriger Zueignung (-)

= (da) absichtslos-dolos (+)

b) Zwischenergebnis

Subjektiver Tatbestand ist nicht erfüllt.

1. Zwischenergebnis

Tatbestand ist nicht erfüllt.

II. Ergebnis

Vordermann ist nicht strafbar.

B. § 242 I, 27 StGB (+)

I. Tatbestand (+)

1. objektiv (+)

a) vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat (+), hier § 242 I (des Hintermann).

b)Hilfeleisten (+)

= hier physische Beihilfe.

1. subjektiv (+)

= doppelter Gehilfenvorsatz (+)

a)Vorsatz auf die Haupttat (+)

b)Vorsatz auf die Hilfeleistung (+)

II. Rechtswidrigkeit

III. Schuld

IV. Ergebnis

Der Vordermann strafbar nach §§ 242 I, 27 StGB.

Strafbarkeit des Hintermanns (+)

A. § 242 I, 25 I Alt. 2 StGB (+)

I. Tatbestand (+)

1. objektiv (+)

a) fremde bewegliche Sache (+)

b) Wegnahme (+)

= Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams.

aa) fremder Gewahrsam (+)

bb) Bruch fremden Gewahrsams (+)

= Verlust der Sachherrschaft durch eigenmächtigen Zugriff auf die Sache ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers (+)

(P) Hintermann selbst greift nicht auf die Sache zu, sondern ein anderer. Dann kommt ein Handeln in mittelbarer Täterschaft in Betracht, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

(1) Werkzeugeigenschaft (+)

= absichtslos-doloses Werkzeug (+)

(2) Tatherrschaft (+)

= Irrtumsherrschaft

= Täuschungsherrschaft

(P) Fraglich ist, ob Tatherrschaft über

ein absichtslos-doloses Werkzeug

möglich ist.

h. M. (+)

Normative/(soziale) Tatherrschaft auf subjektiver Grundlage

(3) Zwischenergebnis

Der Hintermann bricht den fremden

Gewahrsam in mittelbarer Täterschaft.

cc) Begründung neuen Gewahrsams (+)

Damit begründet der Hintermann auch neuen Gewahrsam in mittelbarer Täterschaft (durch den Vordermann).

c) Zwischenergebnis

Wegnahme der Sache in mittelbarer Täterschaft (+).

1. subjektiv (+)

a) Vorsatz auf die Tatbestandsverwirklichung (+)

b) doppelter Hintermannsvorsatz (+) auf

aa) Irrtumsherrschaft (+)

bb) Werkzeugeigenschaft (+)

c) Absicht rechtswidriger Zueignung (+) zum Zweitpunkt der Wegnahme (+)

d) Zwischenergebnis

Subjektiver Tatbestand ist erfüllt.

1. Zwischenergebnis

Tatbestand ist erfüllt.

II. Rechtswidrigkeit (+)

III. Schuld (+)

(IV. § 243 StGB)

IV. Ergebnis

Hintermann ist strafbar wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft gemäß §§ 242 I, 25 I Alt. 2 StGB.

d) Argumente gegen das Bestehen der Rechtsfigur

Einige Stimmen in der Literatur lehnen die mittelbare Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug mit dem Hauptargument des in Verantwortlichkeit handelnden, dolosen Werkzeuges ab , das unmöglich zu einer Tatherrschaft des mit – bloßer – Absicht bestimmenden Hintermanns führen könne.

aa) Roxin „Widerspruch zum Tatherrschaftsprinzip“

Roxin erblickt in der Bejahung der mittelbaren Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug einen „Widerspruch zum Tatherrschaftsprinzip“ . Denn die Herrschaft des Hintermanns werde nicht durch bloße Veranlassung zur Tat eines Verantwortlichen begründet . Gleiches gelte für die Zueignungsabsicht, die als subjektiv inneres Element des Hintermanns keine objektive – äußere – Macht über einen solchen Ausführenden herbeiführen könne . Sonst liege ein Widerspruch zum Tatherrschaftsprinzip vor .

(1) Zur Tatherrschaft in Bezug auf den Beispielfall

Das Prinzip der Tatherrschaft erschöpft in erster Linie in der Handlungsherrschaft und damit in der Tatherrschaft des unmittelbar Ausführenden. So normiert es der Gesetzgeber in § 25 I StGB mit den Worten „wer die Straftat selbst (…) begeht“, wird als Täter der Tat bestraft. In den Worten Roxins, also derjenige, der den „gesamten Tatbestand durch eigenkörperliche Aktivität (also i.d.R. mit eigener Hand) erfüllt“.

Im Beispielfall kommt dem B Handlungsherrschaft zu und an diesem Handeln komme nur eine Teilnahme – hier eine Anstiftung – in Betracht . Ferner geht Roxin vom Vorliegen der erforderlichen Zueignungsabsicht beim B aus – Achtung: auch wenn im Sachverhalt ausdrücklich eine solche nur bei A erwähnt wird. Fraglich ist, wie Roxin zu der Annahme der Absicht beim unmittelbar Ausführenden gelangt. Dafür liefert er folgende drei Argumente.

Erstes Argument = „Anmaßung einer Eigentümerposition durch Weitergabe“

Wenn sich das vermeintliche Werkzeug die Eigentümerposition über die wegzunehmende Sache durch Weitergabe an den vermeintlichen Hintermann anmaße, dann scheide eine mittelbare Täterschaft gänzlich aus.

Im vorliegenden Fall muss dann der B über die Sache, hier die Gans, verfügen i.S.v. se ut dominum gerere. D. h. er muss sich die eigentümerähnliche Verfügungsgewalt über eine Sache durch einen nach außen hin erkennbaren Verfügungswillen anmaßen , sog. Zueignung oder auf Latein se ut dominum gerere. Das trifft aber nicht nur auf B, sondern auch auf A zu! Da sich Zueignung aus Aneignung und Enteignung zusammensetzt und nur das Verfügen über die Sache i. S. v. se ut dominum gerere noch nicht ausreicht für die Bejahung der Zueignungsabsicht, erblickt Roxin eine „selbstständige Verfügung“ des B über die Sache, die sich in der Entscheidung offenbart, dass B eigenständig und ungenötigt darüber entscheiden kann bzw. bestimmt, was mit der Sache geschehen soll: Auch wenn es dem Wunsch des A entspricht ihm die Sache zu geben und B um des A Willen gerade erst handelt, kann er doch immer noch selbst entscheiden, ob er „dem Eigentümer die Sache dauernd entziehen “ oder ob er die Sache dem aushändigen soll oder es eben bleiben lässt und sie beispielsweise selbst behält. B besitzt damit eine sog. Machtvollkommenheit . Darin ist die erforderliche Absicht der Zueignung zu erblicken, womit B zum unmittelbaren Täter mit Handlungsherrschaft über die Tatbestandsverwirklichung wird. Mithin scheidet eine mittelbare Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug gänzlich aus. Denn es wurde bewiesen, dass B mit Absicht handelt, also damit nicht mehr absichtslos in Erscheinung tritt, worüber der Hintermann keine Tatherrschaft haben kann.

Zweites Argument = Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch Zueignungsabsicht

Entscheidend für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme beim Diebstahl gem. § 242 StGB sei aus historischer Sicht, dass der Gesetzgeber die Zueignungsabsicht nicht um den Willen der Tatherrschaft, sondern um den Willen der Abgrenzung zu anderen Delikten eingeführt hat , namentlich der verbotenen Eigenmacht gemäß § 859 BGB und der Gebrauchsanmaßung, namentlich des sog. furtum usus.

Drittes Argument = Geltung der allgemeinen Grundsätze der Täterlehre

Diebstahl ist ein beherrschbares sog. außenweltliches Geschehen für das die Täterschaftsgrundsätze gelten und es unbillig wäre diese zu durchbrechen .

Schlussfolgerungen für die Strafbarkeit der Beteiligten

Lässt man nun die Weitergabe der Sache für die Bejahung der Zueignungsabsicht ausreichen, dann ist der B strafbar wegen vollendeten Diebstahls gemäß § 242 I StGB und der A hat sich Anstifter zum Diebstahl gemäß §§ 242 I, 26 strafbar gemacht.

Wenn man das Weitergeben nicht für die Zueignung ausreichen lässt, dann scheide nach Roxins Auffassung eine Bestrafung wegen Diebstahls gänzlich aus. Stattdessen sei der A (vermeintliche Hintermann) strafbar wegen Unterschlagung gemäß § 246 I StGB und der Wegnehmende ist Gehilfe zu dieser Tat .

(2) Modifizierter Fallaufbau aufgrund der (nun zu bejahenden) Strafbarkeit des Vordermanns

Strafbarkeit des Vordermann B (+) (nach m. M.)

A. § 242 I, indem er die Gans holt und weitergibt an A.

I. Tatbestand (+)

1. objektiv (+)

a) Gans ist eine fremde bewegliche Sache (+)

b) Wegnahme (+)

aa) Bruch fremden Gewahrsams (+)

bb) Begründung neuen Gewahrsams (+)

1. subjektiv (+)

a)Vorsatz auf die Tatbestandsverwirklichung (+)

b) Absicht rechtswidriger Zueignung (+)

aa) Zueignung (+)

= se ut dominum gerere

bb) Absicht (+)

= (P) Weitergabe

Zweifelhaft ist, ob in der Weitergabe der Gans an A die erforderliche Zueignungsabsicht erblickt werden kann.

(1) h. M. (-)

(2) m. M. (+)

(a) Anmaßung einer Eigentümerposition durch Weitergabe (+)

(b) Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch Zueignungsabsicht (+)

(c) Geltung der allgemeinen Grundsätze der Täterlehre (+)

(d) Zwischenergebnis

= Zueignungsabsicht durch Weitergabe (+)

cc) Zwischenergebnis

= Absicht rechtswidriger Zueignung liegt beim Vordermann vor.

c) Zwischenergebnis

Subjektiver Tatbestand ist erfüllt.

II. Rechtswidrigkeit (+)

III. Schuld (+)

IV. Ergebnis

Der Vordermann ist strafbar des Diebstahls gemäß § 242 I StGB.

(Zur Erinnerung: die h. M. bestraft den Vordermann nach §§ 242 I, 27 StGB, weil sie in der Weitergabe keine Zueignungsabsicht des Vordermanns erblickt.)

Strafbarkeit des Hintermanns A (+) (nach m. M.)

A.§§ 242 I, 25 I Alt. 2 (-), indem er sich die Gans geben lässt.

I. Tatbestand (+)

1. objektiv (+)

a) Gans ist eine fremde bewegliche Sache (+)

b) Wegnahme (+)

aa) Bruch fremden Gewahrsams (+)

(1) Fremder Gewahrsam (+)

(2) Bruch (+)

A hat den fremden Gewahrsam der Gans nicht selbst gebrochen. Dies Tat B. Dann könnte mittelbare Täterschaft in Betracht kommen, wenn die Voraussetzungen des § 25 I Alt. 2 vorliegen.

(a) Werkzeugeigenschaft des B (+)

=absichtlos-dolos

(b) Tatherrschaft

Zweifelhaft ist, ob die Tatherrschaft über ein absichtlos-doloses Werkzeug nicht schon von vornherein ausscheidet.

h. M. (+)

= mittelbare Täterschaft ist möglich

m. M. (+/-)

=mittelbare Täterschaft ist unmöglich, da in der Weitergabe der Gans die für den Diebstahlstatbestand erforderliche Zueignungsabsicht erblickt werden kann.

bzgl. dem Vordermann sind folgende Voraussetzungen erfüllt:

• Anmaßung einer Eigentümerposition durch Weitergabe (+)

• Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme durch Zueignungsabsicht (+)

• Geltung der allgemeinen Grundsätze der Täterlehre (+)

(c) Zwischenergebnis

A ist nicht nach § 25 I Alt. 2 StGB strafbar.

(3) Zwischenergebnis

A hat damit keinen fremden Gewahrsam begründet.

bb) Zwischenergebnis

A hat die Gans nicht weggenommen.

c) Zwischenergebnis

Objektiver Tatbestand ist nicht erfüllt.

IV. Ergebnis

Wenn man also der mM folgt, dann ist der Hintermann nicht nach §§ 242 I, 25 I Alt. 2 StGB strafbar, auch nicht nur nach § 242 I StGB.

(In diesem Fall kommt allenfalls nach mM nur eine Bestrafung wegen § 26 StGB in Betracht.)

bb) Otto – fehlende Absicht

Wenn beim Ausführenden die vom Gesetz geforderte Absicht fehlt – hier bei B die Zueignungsabsicht –, dann sei dies nicht als Begründung von Tatherrschaft des Hintermannns zu verstehen .

Otto stellt damit allein auf das Vorliegen einer erforderlichen Absicht beim Ausführenden ab. Liegt diese nicht vor, scheide eine mittelbare Täterschaft des Hintermanns aus. Otto liefert in seiner Darstellung keinen Ansatz, ob in der Weitergabe eine deliktsspezifisch erforderliche Absicht erblickt werden kann.

cc) Stratenwerth – fehlende Absicht

Stratenwerth vertritt die Auffassung, dass sich mittelbare Täterschaft nicht auf einem absichtslos-dolosem Handelnden begründen könne . Seine Argumentation gleicht derer Ottos. Beide verneinen das Vorliegen von mittelbarer Täterschaft anhand einer fehlenden Absicht beim unmittelbar Handelnden , die gerade vom gesetzlichen Tatbestand zur Tatbestandverwirklichung gefordert wird. Nach Stratenwerths Auffassung stehen der Tatherrschaft des Ausführenden ein vorsätzliches Handeln ohne Absicht nichts entgegen, nur könne er eben nicht Täter einer Absichtstat sein. Hinsichtlich der Strafbarkeit des vermeintlichen Hintermanns ist darauf hinzuweisen, dass eine Strafbarkeit als Alleintäter ausscheide, auch wenn er die deliktsspezifische Absicht besitzt. Es komme nur eine strafbare Teilnahme in Betracht an der vorsätzlichen Haupttat des Ausführenden nach den Regeln der Akzessorietät.

dd) Zusammenfassung und Vergleich der Gegner des absichtslos-dolosem Werkzeugs

Während sich alle drei Autoren – Roxin, Otto, Stratenwerth – darüber einig sind, dass eine mittelbare Täterschaft bei einem absichtlos-dolosem Handelnden ausscheidet und vielmehr eine Alleintäterschaft des unmittelbar Handelnden anzunehmen ist, weichen die Begründungen voneinander ab: Roxin begründet die Handlungsherrschaft des Ausführenden am Beispiel der Weitergabe der ihm aufgetragenen wegzunehmenden Sache, worin sich die für das Delikt erforderliche Absicht – hier Zueignungsabsicht – erblicken lässt mittels se ut dominum gerere sowie ungenötigtem und selbstbestimmten Handeln. Hingegen Otto und Stratenwerth argumentieren starr mit dem Vorliegen der Absicht beim vermeintlichen Hintermann. Sie verneinen i.S. eines Erstrechtschlusses die mittelbare Täterschaft über ein absichtslos-doloses Werkzeug, das eben keine solche Absicht besitzt. Stratenwerth schließt dann die Täterschaft des Hintermanns aufgrund zwar vorhandener Absicht, jedoch fehlender – beim Ausführenden vorliegenden -Tatherrschaft aus und bejaht allenfalls eine Teilnahme. Zu diesem Schluss kommt auch Roxin, der das Vorliegen einer Anstiftung beim absichtslos-dolosen Handelnden bejaht – der ja nun aber doch mit Absicht handelt!

3. Qualifikationslos-doloses Werkzeug

a) Definition

Ein qualifikationslos-doloses Werkzeug ist definiert als ein Werkzeug, das mit Vorsatz, aber ohne die zur Tatbestandsverwirklichung des Sonderdelikts nötige Qualifikation handelt . Letztere liegt beim Hintermann vor. Des Werkzeug wird damit zum Extranus und der Hintermann zum Intranus . Umstritten ist, ob mittelbare Täterschaft über eine solches Werkzeug überhaupt möglich ist.

b) Beispielfall

Auf Veranlassung des buchführenden Beamten (Intranus) schreibt ein Nichtbeamter (Extranus) eine Falschbeurkundung als Erklärung des Beamten nieder . – Nach h. M. ist der Intranus strafbarer mittelbarer Täter und der Extranus sein qualifikationslos-doloses Werkzeug. Dies ist jedoch umstritten.

c) Argumente für die mittelbare Täterschaft über ein qualifikationslos-doloses Werkzeug

aa) normative Tatherrschaft

Jescheck/Weigend verweisen zur Bejahung der mittelbaren Täterschaft über ein qualifikationslos-doloses Werkzeug auf die normative Tatherrschaft des Hintermanns, wobei hier nicht die Absicht dieses – wie bei einem absichtslos-dolosem Werkzeug, sondern das Pflichtmerkmal – hier Amtsträgerschaft des Intranus – einschlägiger Weise die Tatherrschaft über das Werkzeug begründet, welches dies besondere Eigenschaft – die Amtsträgerpflicht – nicht aufweist.

bb) soziale Tatherrschaft

Nach Welzels entwickeltem Prinzip von der sozialen Tatherrschaft besitzt der Intranus das nötige strafbarkeitsbegründene persönliche Tätermerkmal, nämlich das Sonderpflichtsmerkmal der Amtsträgerschaft, das diesen zum mittelbaren Täter über das qualifikationslos-dolose Werkzeug macht.

cc) Garantenstellung des Pflichtenträgers

Schünemann lehnt die Begründung von normativer Tatherrschaft des mittelbaren Täters über ein qualifikationslos-doloses Werkzeug ab, denn die Beherrschung des Geschehensablaufes durch den Intranus liege fernab jeglicher Realität . Es handele sich hier vielmehr um eine „bei den unechten Unterlassungsdelikten vorzufindende Garantenschaft über die Hilflosigkeit des Rechtsgutes oder über eine Gefahrenquelle als Grund des Erfolges“.

Das bedeutet, dass die Tatherrschaft des Hintermanns bei Sonderdelikten – zum Beispiel §§ 340, 344, 266 StGB – an die Garantenstellung des Pflichtenträgers gebunden ist , d.h. also auf dessen Pflichtbindung basiert – zum Beispiel die der Amtsträgerpflicht. Dadurch wird der Hintermann zum Intranus qualifiziert. Hinzuzufügen ist, dass nach Meinung Schünemanns die Garantenstellung allein noch nicht für die Begründung von mittelbarer Täterschaft ausreiche, denn es müsse noch auf die das Obhutsverhältnis zum Rechtsgutsobjekt bezüglich des § 266 StGB eingegangen werden oder in Bezug auf die §§ 325 StGB & 327 StGB auf das Aufsichtsverhältnis über die Gefahrenquelle.

(1) Voraussetzungen nach Schünemann bezüglich dem Hintermann zusätzlich zu den Voraussetzungen des § 25 I Alt. 2 StGB – Tatherrschaft & Werkzeugeigenschaft –

1. Garantenstellung des Pflichtenträgers
2. Entsprechend dem jeweilig einschlägigen Tatbestand

a) Obhutsverhältnis zum Rechtsgutobjekt oder

b) Aufsichtsverhältnis über die Gefahrenquelle

d) Argumente gegen die mittelbare Täterschaft über ein qualifikationslos-doloses Werkzeug

aa) deliktsspezifische Sonderpflicht des Täters

Täter könne nur sein, wer die deliktsspezifische, zur Tatbestandsverwirklichung vom gesetzlichen Tatbestand geforderte Sonderpflicht innehat. Damit scheidet eine Strafbarkeit des Werkzeuges als Täters aus, da er nicht die für das Delikt erforderliche Qualifikation besitzt. Aufgrund der Regeln der Akzessorietät scheidet mithin eine Teilnahme des Hintermanns am Delikt aus, selbst wenn er die nötige Qualifikation hat . Denn es fehlt ohnehin an einer teilnahmefähigen, vorsätzlichen, tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Haupttat. Damit bleibt auch der qualifizierte Intranus straflos. Dieses Ergebnis erscheint mir jedoch unbillig.

bb) Willensherrschaft

Eine mittelbare Täterschaft über ein qualifikationslos-doloses Werkzeug käme nur unter Nötigungsherrschaft oder Irrtumsherrschaft durch den qualifizierten Hintermann in Betracht, andernfalls scheide eine Herrschaftsposition des Sonderpflichtigen aus.

e) Zusammenfassung der Argumente für und gegen die mittelbare Täterschaft

Während die Befürworter der mittelbaren Täterschaft über ein qualifikationslos-doloses Werkzeug das Vorliegen der einschlägigen Sonderpflicht beim Intranus grundsätzlich ausreichen lassen, verneint die Gegenmeinung eine mittelbare Täterschaft allein aufgrund des Innehabens der Sonderpflicht.

B. Ergänzung

Zur Ergänzung siehe auch die Beiträge „Täterschaft nach § 25I2.Alt. StGB – Prüfschema für Willensherrschaft“ sowie „Mittelbare Täterschaft durch Verbotsirrtum nach § 17 StGB – Klausuraufbau“.

siehe auch: mittlebare Täterschäft und Verbotsirrtum, Beihilfe, Error in persona und aberratio ictus und Anstiftung

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