§ 28 StGB und die Mordmerkmale

Teilnahmekonstellation beim Mord; § 28 StGB; gekreuzte Mordmerkmale

Dieser Artikel beschäftigt sich mit den Mittäterschafts– und Teilnahmekonstellationen beim Mord in Bezug zu § 28 StGB und den Mordmerkmalen.

Zur Verwirklichung des Mordtatbestandes muss der Täter eines der in den drei Gruppen des § 211 StGB genannten Mordmerkmalen erfüllen. Treten jedoch mehrere Beteiligte gemeinsam auf, so kann durchaus einem dieser Beteiligten ein Mordmerkmal des anderen zugerechnet werden, ohne, dass dieser das Mordmerkmal in seiner Person erfüllt hat. § 28 StGB ist hierbei eine zentrale Vorschrift, die sich damit beschäftigt, wie sich die bei einem Beteiligten „besonderen persönlichen Merkmale“ auf die Strafbarkeit des anderen Beteiligten auswirken.

I. Anwendungsbereich des § 28 StGB

§ 28 StGB beschreibt die Rechtsfolgen für das Vorhandensein von „besonderen persönlichen Merkmalen“. § 28 StGB wird häufig als eine Akzessorietätslockerung bezeichnet, was sich darin begründet, dass § 28 StGB von dem Grundsatz der Akzessorietät – dass die Teilnahme einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat bedarf – eine Ausnahme macht. Trotz des Verweises auf § 14 StGB und der gleichen Terminologie wird die Bedeutung der besonderen persönlichen Merkmale in beiden Vorschriften unterschiedlich gesehen. Persönliche Merkmale gemäß § 28 StGB sind Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände, die zum Deliktstypus gehören und den Täter näher beschreiben. Zudem muss gesagt werden, dass persönliche Merkmale nicht in mittelbarer Täterschaft begangen werden können. Sie haften dem Täter quasi an. Besonders sind die Merkmale, wenn sie die Person des Täters oder eine ihm obliegende Pflichtenstellung charakterisieren.

Zudem muss zwischen den täterbezogenen Merkmalen und den tatbezogenen Merkmalen unterschieden werden. Nach herrschender Ansicht gilt § 28 StGB nur für die täterbezogenen Merkmale. Hierfür angeführt wird, dass tatbezogene Merkmale Umstände sind, die das Tatgeschehen nach seiner objektiven Beschaffenheit kennzeichnen, z. B. die Tathandlung oder das Tatmittel (sachlicher Unrechtsgehalt). Demgegenüber sind die täterbezogenen Merkmale solche, die einen Täter charakterisieren. Hierbei wird eine besondere Pflicht des Täters, seine ethisch verwerfliche Gesinnung oder seine persönliche Gefährlichkeit beschrieben.

Demnach muss also zunächst geklärt werden, welche besonderen persönlichen Merkmale täterbezogen sind und daher nach § 28 StGB zu behandeln sind und welche tatbezogen und somit streng akzessorisch sind.

Bezogen auf § 211 StGB sind gemäß der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung die täterbezogenen Merkmale die der 1. und 3. Gruppe des § 211 StGB, die tatbezogenen Merkmale sind lediglich die der 2. Gruppe.

II. Struktur des § 28 StGB

§ 28 StGB ist in zwei Absätze unterteilt. In den beiden Absätzen werden zwei unterschiedliche Gruppen der besonderen persönlichen Merkmale behandelt. Einmal die strafbegründenden (§ 28 I StGB) und die strafmodizierenden (§ 28 II StGB) Merkmale. Es ist wichtig, die beiden Absätze sorgsam auseinander zu halten, da sie an einer unterschiedlichen Stelle geprüft werden und gegebenenfalls auch andere Rechtsfolgen haben.

1. Regelung des § 28 I StGB

§ 28 I StGB gilt wie bereits erwähnt nur für die strafbegründenden persönlichen Merkmale, welche z. B. eine Amtsträgereigenschaft oder eine Berufseigenschaft sein können. Dieser Absatz ist ein Strafzumessungsgesichtspunkt und wird daher nach der Schuld geprüft. Die Folge des § 28 I StGB besteht darin, dass dem Teilnehmer die strafbegründenden persönlichen Merkmale zugerechnet werden, die Strafe aber gemäß § 49 I StGB zu mildern ist (sog. Abschwächung der Akzessorietät).

2. Regelung des § 28 II StGB

Strafmodizierend gemäß § 28 II StGB sind besondere persönliche Merkmale, wenn sie auf einem Grundtatbestand aufbauend eine gegenüber diesem unselbstständige Abwandlung schaffen, also das Grunddelikt privilegieren oder qualifizieren. Absatz 2 umfasst also Merkmale, ohne deren Vorliegen das dem Beteiligten vorgeworfene Verhalten auch strafbar gewesen wäre und nur milder, bzw. höher bestraft worden wäre.

Nach der vorherrschenden Lehre der Tatbestandsverschiebung sieht § 28 II StGB vor, dass für die Bestimmung des Straftatbestandes jedes Beteiligten nur seine verwirklichten strafmodifizierenden besonderen persönlichen Merkmale berücksichtigt werden. § 28 II StGB ist daher auf Tatbestandsvoraussetzungsseite zu prüfen und zwar unmittelbar nach dem subjektiven Tatbestand.

3. Einordnung der Mordmerkmale

Es fragt sich nun, welchem Absatz die Mordmerkmale zuzuordnen sind. Wie bereits erwähnt, sind die Mordmerkmale der 2. Gruppe des § 211 StGB solche der tatbezogenen. Diese sind streng akzessorisch und eine Anwendung des § 28 StGB scheidet komplett aus!

Demgegenüber werden die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe als täterbezogene eingeordnet und damit der Anwendung des § 28 StGB zugänglich gemacht.

Ob nun diese Mordmerkmale, die dem § 28 StGB zugänglich sind, strafbegründend oder strafmodifizierend sind, hängt vom Verhältnis zwischen Mord und Totschlag ab. Hierzu gibt es zwei verfestigte Positionen, die der Rechtsprechung und die der Literatur.

• Nach der Rechtsprechung des BGH stehen § 211 StGB und § 212 StGB in einem „aluid-Verhältnis“ zueinander, d. h. es besteht ein qualitativer Unterschied zwischen den beiden Delikten. Der Bundesgerichtshof bestreitet zwar nicht, dass im Mord alle Tatbestandsmerkmale des Totschlages enthalten sind, jedoch spräche dies nicht gegen die Selbstständigkeit der beiden Vorschriften die eigene Tatbestände mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt seien.

Stellt also § 211 StGB keine Qualifikation zum Totschlag, sondern ein selbständiges Delikt dar, so sind die täterbezogenen Merkmale der ersten und dritten Gruppe die Mordstrafbarkeit begründende besondere persönliche Merkmale. Folglich wendet der BGH bei diesbezüglichen Zurechnungsfragen des § 211 StGB die Norm des § 28 I StGB an

• Gegen diese Ansicht der Rechtsprechung wendet sich die ganz herrschende Meinung der Literatur. Nach dieser Ansicht stehen Mord und Totschlag in einem Stufenverhältnis zueinander, d. h. es besteht ein quantitativer Unterschied. Sie vertritt die Auffassung § 211 StGB sei die Qualifikation zu § 212 StGB. Die Tatbestandsmerkmale des Totschlags sind vollständig in denen des Mordes enthalten, daneben enthalte § 212 StGB keinen weiteren Unrechtsgehalt.

Infolgedessen ordnet die herrschende Meinung in der Literatur die täterbezogenen Merkmale als strafmodifizierend ein und kommt zur Anwendung des § 28 II StGB.

Eine Mindermeinung sieht die Mordmerkmale sogar als Schuldmerkmale an und käme damit zur Anwendung des § 29 StGB. Im Ergebnis würde aber auch diese Ansicht zu einer Akzessorietätslockerung für den Teilnehmer gelangen.

In der Klausur sollten beide Hauptmeinungen dargestellt und bei Bedarf ein Streitentscheid geführt werden. Es ist hierbei ratsam der herrschenden Lehre zu folgen, da diese die logisch besseren Argumente vorzuweisen hat.

4. Besonderheit „gekreuzte Mordmerkmale“

Liegen bei dem Täter andere täterbezogene Mordmerkmale vor als beim Anstifter (sog. „gekreuzte Mordmerkmale“), so nimmt die Rechtsprechung eine Modifikation vor: Indem sie z. B. Mordlust und Habgier beide als Unterfälle niedriger Beweggründe, also als „gleichartig“ auffasst, kommt sie zu einer Bestrafung auch des Anstifters nach §§ 211, 26 StGB und versagt ihm die Milderung des § 28 I StGB.

Zu demselben Ergebnis kommt die herrschende Lehre, wenn sie § 28 II StGB erst zugunsten des Anstifters und dann „rückwärts“ zu seinen Lasten anwendet.

Es ist zu prüfen wie sich die Habgier des T auf A auswirkt. Nach der Rechtsprechung wäre § 28 I StGB anzuwenden, was zu einer Strafbarkeit des A aus §§ 211, 26 StGB und einer Strafmilderung gemäß § 49 I StGB führt. Die Literatur würde die Habgier des T gem. § 28 StGB nicht auf den A anwenden. A wäre demnach gem. §§ 212, 26 StGB strafbar.

III. Klausurhinweise

Es stellt sich die Frage, an welcher Stelle in der Klausur die Teilnahmeproblematik der Mordmerkmale zur Sprache kommen sollte.

Ist nur ein tatbezogenes Mordmerkmal zu untersuchen, so ist dies im Tatbestand zu prüfen. Liegt es beim Haupttäter vor, muss im subjektiven Tatbestand des Teilnehmers der Vorsatz bezüglich dieses Tatbestandsmerkmals festgestellt werden.

Steht dagegen die Prüfung von täterbezogenen Merkmalen an, so ist die Problematik des Streits zwischen der Anwendung von § 28 I StGB oder 28 II StGB ebenfalls schon im Tatbestand zu erörtern, da die Ansicht der herrschenden Literatur schon eine Verschiebung des Tatbestandes als Rechtsfolge des § 28 II StGB vorsieht.

Bei anderen persönlichen Merkmalen die zweifelsfrei strafbegründend sind, wie z. B. die Amtsträgereigenschaft in § 339 StGB, erfolgt die Prüfung jedoch erst auf der Ebene der Strafzumessung, also nach der Schuld.

Grundsätzlich ist aber stets die allgemeine Grundregel zu beachten, wonach Täterschaft vor Teilnahme zu prüfen ist.

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