Prüfung Rücktritt im Gewährleistungsrecht

Rücktritt, §§ 346 I, 437 Nr.2 BGB, § 323 I BGB, § 326 V BGB, Prüfungsaufbau, Gewährleistungstheorie, Erfüllungstheorie, § 440 BGB, §§ 438, 218 BGB

Das folgende, kommentierte Prüfungsschema, soll ein Generalschema für die Prüfung eines Rücktritts im Gewährleistungsrecht gem. § 437 Nr.2 BGB darstellen. Erfolgt der Rücktritt wegen Unmöglichkeit, so lautet die vollständige Anspruchsreihe §§ 346 I, 326 V, 437 Nr.2, 433, 439 BGB. Basiert der Rücktritt hingegen auf dem Verzug, so lautet die korrekte Anspruchsreihe §§ 346 I, 323 I, 437 Nr.2, 433, 439 BGB.

Die in dem Prüfungsschema enthaltenen Erklärungen dienen lediglich dem besseren Verständnis und dürfen in einer Klausur nicht übernommen werden. Weiterhin soll dieses Schema eine gedankliche Hilfestellung für die Lösung unbekannter Fälle geben. Sollte der Sachverhalt so gestellt sein, dass nicht alle Punkte zu prüfen sind, ist die Lösung an der entsprechenden Stelle abzubrechen.

I. Rücktrittsgrund

1. Vertraglich oder gesetzlich geregelter Rücktrittsgrund

Für das Bestehen eines wirksamen Rücktritts, bedarf es zunächst eines Rücktrittsgrundes. Gemäß § 346 I BGB kann ein Rücktrittsgrund entweder vertraglich vereinbart worden (§ 346 I 1. HS. BGB) oder gesetzlich geregelt (§ 346 I 2.HS BGB) sein.

– Vertraglich

Wegen der im Zivilrecht geltenden Vertragsfreiheit, ist in erster Linie zu überprüfen, ob vertraglich ein Rücktrittsgrund vereinbart wurde. Nur, wenn eine derartige Vereinbarung nicht ersichtlich ist, darf nach einem gesetzlichen Rücktrittsgrund gesucht werden.

– Gesetzlich

Für das Gewährleistungsrecht verweist § 437 Nr.2 BGB auf zwei verschiedene, gesetzlich geregelte Rücktrittsgründe. Diese sind § 323 I BGB bei Verzug der Leistung und § 326 V BGB bei Unmöglichkeit der Leistung. Grundsätzlich reicht es in einem Gutachten aus, dass nur auf den einschlägigen Rücktrittsgrund eingegangen wird. Insofern sollte sich der Klausurverfasser bereits an diese Stelle darüber im Klaren sein, welcher Rücktrittsgrund wahrscheinlich vorliegt.

Beide Rücktrittsgründe setzten zunächst ein wirksames Gegenleistungsverhältnis in Form eines Schuldverhältnisses voraus. Durch ein Schuldverhältnis kann ein Gläubiger von einem Schuldner eine Leistung verlangen, § 241 I BGB. Zu beachten ist dabei, dass auch Ansprüche ein Schuldverhältnis darstellen können. Im Leistungsstörungsrecht lässt sich dieses Schuldverhältnis häufig aus dem Anspruch aus Kaufvertrag gemäß § 433 I BGB herleiten. Im Gewährleistungsrecht und bei Anwendung des § 437 Nr.2 BGB, ist der Anspruch jedoch aus dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 I BGB herzuleiten.

a.) Anspruch (Nacherfüllungsanspruch) entstanden

Insofern ist zu prüfen, ob ein wirksamer Nacherfüllungsanspruch gem. § 439 I 1.Alt., 2.Alt. BGB entstanden ist. Wie ein Nacherfüllungsanspruch entsteht, ist jedoch umstritten. Es werden folgende Ansichten vertreten:

1. Ansicht = Gewährschaftstheorie / Gewährleistungstheorie

Nach der Gewährleistungs- oder Gewährschaftstheorie ist Gegenstand des Kaufvertrages die vereinbarte Sache, wobei die Mangelfreiheit der Sache nicht umfasst ist. Geschuldet ist die Sache so wie sie ist, und nicht so, wie sie ohne Mangel wäre. Die Gewährschaftstheorie geht folglich davon aus, dass das Gewährleistungsrecht ein eigenes Rechtsinstitut ist. Wegen der fehlenden Leistung und Gegenleistung ist diesbezüglich § 320 BGB nicht anwendbar.

2. Ansicht = Erfüllungstheorie (h.M)

Nach der Erfüllungstheorie hingegen ist der Nacherfüllungsanspruch aus § 439 BGB kein eigenes Rechtsinstitut, sondern nichts anderes als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch, der modifiziert wird und dann als fortgeführter Anspruch aus § 433 I 2 BGB fortwirkt. Der Nacherfüllungsanspruch hat demnach denselben Inhalt wie der § 433 BGB, also die Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache seitens des Verkäufers. Aus dem Nacherfüllungsanspruch lässt sich folglich auch die Einrede aus § 320 BGB ableiten.

Damit ein wirksamer Nacherfüllungsanspruch und ein wirksames Schuldverhältnis angenommen werden kann, bedarf es eines wirksamen Kaufvertrages aus § 433 BGB der sich bezüglich des § 433 I 1,2 BGB im Nacherfüllungsanspruch fortsetzt.

aa.) Wirksamer Kaufvertrag

(1.) Anspruch entstanden

(2.) Anspruch untergegangen

Zu prüfen ist, ob ein wirksamer Kaufvertrag entstanden und nicht untergegangen ist. Denn nur wenn ein wirksamer Kaufvertrag besteht, kann dieser nach der Erfüllungstheorie im Nacherfüllungsanspruch bezüglich der Mangelfreiheit fortwirken. Die Durchsetzbarkeit des Kaufvertrages ist an dieser Stelle nicht relevant und wäre im Ergebnis sogar fehlerhaft. Nach der Erfüllungstheorie ist ab dem Gefahrübergang gem. § 446 I BGB nicht mehr auf den Kaufvertrag abzustellen, sondern auf die Nacherfüllung im Sinne des § 439 I BGB. Eine Verjährung des Kaufvertrages verhindert insofern nicht die Entstehung eines Nacherfüllungsanspruchs und ist daher gar nicht erst zu prüfen.

bb.) Sachmangel, § 434 BGB

Sofern ein wirksamer Kaufvertrag vorhanden ist, bedarf es für die Entstehung eines wirksamen Nacherfüllungsanspruchs zudem des Vorliegens eines Sachmangels. Ein Sachmangel ist grundsätzlich das Abweichen der Ist- von der Sollbeschaffenheit gem. § 434 I 1 BGB. Ist eine Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist in einem zweiten Schritt zu überprüfen, ob vertraglich eine Verwendung vereinbart und vorausgesetzt wurde. Wenn eine solche Vereinbarung gegeben ist und die Sache nicht für diese Verwendung möglich ist, liegt ein Sachmangel im Sinne des § 434 I 2 Nr.1 BGB vor. Erst wenn auch dies nicht der Fall sein sollte, kann der letzte Sachmangel  gemäß § 434 I 2 Nr.2 BGB eingreifen, der immer dann vorliegt, wenn sich die Sache nicht für die gewöhnliche Verendung eignet.

cc.) Bei Gefahrübergang, § 446 BGB / § 474 BGB

Letztlich ist die abdingbare Voraussetzung des Gefahrübergangs zu prüfen. Das bedeutet, dass bereits bei Gefahrübergang im Sinne des § 446 I BGB, also bei Ablieferung der Sache, die Sache mangelhaft gewesen sein muss.

Bei einem Verbrauchsgüterkaufvertrag nach § 474 I 1 BGB ist darauf zu achten, dass der Käufer gemäß § 477 BGB (§ 476 BGB aF) zwar beweisen muss, dass überhaupt ein Sachmangel vorliegt. Wenn ein solcher aber gegeben ist, wird für die ersten sechs Monate nach Erhalt der Ware vermutet, dass dieser Mangel nicht erst beim Käufer entstanden ist, sondern bereits bei Ablieferung der Sache vorlag.

Zu beachten ist weiterhin, dass die Prüfung des Gefahrübergangs eine abdingbare Voraussetzung ist. Ein Nacherfüllungsanspruch kommt daher auch dann zustande, wenn der Sachmangel nicht bereits bei Übergabe der Sache vorlag. Diese Interpretation ist deshalb notwendig, weil anderenfalls der § 439 IV BGB nicht anwendbar wäre. Dann könnte sich der Verkäufer im Falle der Lieferung einer mangelhaften Sache und der Möglichkeit der Nacherfüllung nicht auf deren Unverhältnismäßigkeit berufen. Zudem wäre die allgemeine Verjährung (§ 195 BGB) und nicht die kurze Verjährungsfrist aus § 438 I Nr.3 BGB anzuwenden. Um diese Nachteile für den Verkäufer verhindern zu können, besteht die Notwendigkeit die Gewährleistungsrechte auch bereits vor Gefahrübergang eingreifen zu lassen.

b.) Anspruchsumfang des Nacherfüllungsanspruchs

Bezüglich des Anspruchsumfangs des Nacherfüllungsanspruchs ist zwischen der Nachbesserung (§ 439 I 1.Alt. BGB) und der Neulieferung (§ 439 I 2. Alt. BGB) zu differenzieren. Es ist jeweils zu prüfen, ob eine Nachbesserung oder Neulieferung vom Verkäufer vorgenommen werden kann. Nur wenn beide Arten der Nacherfüllung nicht mehr möglich oder ausgeschlossen sind, können die zusätzlichen Voraussetzungen des § 437 Nr.2 BGB hinzugezogen und damit ein Rücktritt überhaupt erst möglich werden.

An dieser Stelle ist zudem zu klären, ob der Nacherfüllungsanspruch immer gleichbedeutend mit dem Erfüllungsanspruch ist oder unter Umständen darüber hinausgehen kann. Diese Frage ist vor allem bei  Ansprüchen wegen Ein- und Ausbauten zu diskutieren. In diesem Fall musste man im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des Art. 3 III der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu dem Ergebnis gelangen, dass bei Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs im Sinne des § 474 I 1 BGB (und nur dann!) der Nacherfüllungsanspruch über den Erfüllungsanspruch hinausgeht und Ein- und Ausbauten mit von § 439 BGB umfasst werden. Der Gesetzgeber hat auf diese Problematik reagiert und den § 439 III BGB nF eingefügt. Hiernach trägt der Verkäufer die erforderlichen Aufwendungen des Käufers für den Aus- und Wiedereinbau der Sachen. Zu beachten ist die Stellung der Vorschrift im Allgemeinen Kaufrecht. Sie findet demnach auch Anwendung, wenn kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt. Damit hat der Gesetzgeber der differenzierenden Ansicht des BGH eine Absage erteilt.

c.) Anspruch untergegangen

Eine Differenzierung hinsichtlich beider Arten der Nacherfüllung (Nachbesserung, § 439 I 1.Alt. BGB und Neulieferung, § 439 I 2.Alt. BGB) ist unter anderem bei der Klärung des Anspruchsuntergangs vorzunehmen.  Ein Untergang ist anzunehmen, wenn die Voraussetzungen des § 275 I BGB vorliegen und eine Reparatur (= Nachbesserung, § 439 I 1. Alt. BGB) und / oder eine Neulieferung (§ 439 I 2. Alt. BGB) für den Verkäufer oder für jedermann nicht mehr möglich sind.

d.) Anspruch durchsetzbar

Sofern ein Nacherfüllungsanspruch besteht und nicht gem. § 275 I BGB untergegangen ist, ist die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs zu überprüfen. Scheitern kann die Durchsetzbarkeit aufgrund der folgenden drei Möglichkeiten:

aa.) Anspruch unverhältnismäßig, §§ 275 II, III BGB

Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nachbesserung verweigern, wenn diese in einem groben Missverhältnis zu der Leistung steht (§ 275 II BGB) oder sonst unverhältnismäßig gem. § 275 III BGB ist. Bei § 275 II BGB ist für die Beurteilung der Frage der Unverhältnismäßigkeit auf das Gläubigerinteresse abzustellen. Dies kann aber teilweise so bedeutsam gewesen sein, dass ein Missverhältnis gem. § 275 II BGB nicht angenommen werden kann. Um den Verkäufer daher vor allzu hohen Kosten zu bewahren, wird ihm eine weitere Möglichkeit der Verweigerung eingeräumt.

bb.) § 439 IV BGB

Über § 439 IV BGB wird der Verkäufer insoweit geschützt, als die vom Gläubiger verlangte Art der Nacherfüllung mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. Insofern ist hinsichtlich der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 439 IV BGB auf das Leistungsinteresse und nicht wie bei § 275 II BGB auf das Gläubigerinteresse abzustellen.

cc.) Verjährung, § 438 BGB

Letztlich kann der Nacherfüllungsanspruch gem. § 438 BGB verjährt sein, so dass der Verkäufer dem Käufer diese Einrede entgegenhalten kann.

dd.) Zwischenergebnis

Wichtig ist, dass die Durchsetzbarkeit bei Vorliegen eines Nacherfüllungsanspruchs zwar geprüft wird, die hier genannten Punkte a.) bis c.) aber allesamt Einreden sind. Das bedeutet, dass diese nur wirken, sofern sich der Verkäufer auf diese beruft. Eine Pflicht für den Verkäufer sich auf diese Einreden zu berufen besteht allerdings nicht.

e.) Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, ob ein Nacherfüllungsanspruch wirksam entstanden ist und weiterhin besteht oder ob ein Nacherfüllungsanspruch zwar zunächst wirksam entstanden aber anschließend untergegangen oder wegen einer Einrede des Verkäufers nicht durchsetzbar ist.

Bei Entstehung und wirksamen Fortbestands des Nacherfüllungsanspruchs, gebietet es der Grundsatz des pacta sunt servanda und das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung, dass dem Verkäufer eine Nacherfüllung ermöglicht wird. Lediglich in den Fällen, in denen der Verkäufer dieses Recht ausdrücklich verweigert oder verwirkt, oder eine Nacherfüllung bereits gar nicht erst entsteht oder später untergeht, können die zusätzlichen Rechte des Käufers aus § 437 Nr. 2 BGB und damit der Rücktritt Anwendung finden. Zu beachten ist darüber hinaus, dass ein Nichtbestehen des Nacherfüllungsanspruchs wegen fehlender Durchsetzbarkeit aufgrund der geltend gemachten Einrede des Verkäufers niemals zur Anwendung der Rechte aus § 437 Nr.2 BGB führen kann. Denn ein dem Verkäufer gesetzlich zugestandenes Recht, kann ihn nicht gleichzeitig benachteiligen. Dies würde aber passieren, sofern dem Käufer die Rechte aus § 437 Nr.2 BGB zugestanden würden, während eine Nacherfüllung ausgeschlossen ist.

2. Pflichtverletzung (Pflicht zur Nacherfüllung, § 440 BGB)

Sofern ein Nacherfüllungsanspruch entstanden ist, aber nicht weiter fortbesteht ist das Vorliegen des Rücktrittsgrundes danach zu beurteilen, welche Art von Pflichtverletzung gegeben ist. Als Pflichtverletzung kommen entweder der Verzug (§ 323 I BGB) oder die Unmöglichkeit (§ 326 V BGB) in Betracht.

Insofern sind an dieser Stelle die Voraussetzungen der einschlägigen Norm zu prüfen.

• § 323 I BGB

Kommt ein Rücktrittsgrund aus § 323 I BGB in Betracht, so ist zu differenzieren, ob der Verkäufer die Nacherfüllung gemäß § 323 I 1 Alt. BGB „nicht“ (darunter ist die nicht rechtzeitige Leistung zu verstehen) oder die Leistung gemäß § 323 I 2.Alt BGB „nicht vertragsgemäß“ erbracht hat. Bei der erforderlichen Subsumtion ist der Fehler zu vermeiden, die Leistung aus dem Anspruch auf Kaufvertrag gemäß § 433 I BGB abzuleiten. Vorliegend ist die Nichtleistung auf den Nacherfüllungsanspruch und die Verzögerung auf die verspätete Nachbesserung oder Neulieferung zu beziehen. Eine verzögerte Nacherfüllung und ein Rücktrittsgrund aus § 323 I BGB ist dann anzunehmen, wenn ein fälliger Nacherfüllungsanspruch aus § 439 I 1.Alt, 2.Alt. BGB bestand und der Verkäufer dieser Nacherfüllungspflicht trotz einer Fristsetzung nicht nachkommt. Die Fristsetzung kann allerdings auch gem. § 323 II BGB entbehrlich sein. Des Weiteren ist zu beachten, dass zu den drei Entbehrlichkeitsvorschriften des § 323 II BGB noch ein vierter Entbehrlichkeitsgrund hinzukommt. Dieser leitet sich aus § 440 BGB ab und ist als zusätzliche Vorschrift in den § 323 II BGB hineinzulesen. Danach ist eine Fristsetzung für die Nacherfüllung aus drei Gründen entbehrlich, und zwar wenn

1. der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gem. § 439 III BGB verweigert,
2. wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder
3. wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist.

Sofern alle Voraussetzungen des § 323 I BGB bestehen, ist eine Pflichtverletzung und damit ein Rücktrittsgrund gemäß § 323 I BGB anzunehmen.

• § 326 V 1. HS. BGB

Ist der Sachverhalt hingegen so formuliert, dass ein Rücktrittsgrund aus § 326 V BGB in Betracht kommt, muss die Leistung wegen § 275 I BGB unmöglich geworden sein. Auch an dieser Stelle ist bezüglich der Leistung auf die Nacherfüllung aus § 439 I BGB abzustellen; die Nachbesserung (§ 439 I 1.Alt. BGB) oder die Neulieferung (§ 439 I 2. Alt BGB) müssen entsprechend unmöglich geworden sein. Da die Unmöglichkeit der Nacherfüllung bereits bei dem Untergang des Nacherfüllungsanspruchs geprüft wurde, kann diesbezüglich nach oben verwiesen werden. Durch einen solchen Verweis macht der Verfasser zudem deutlich, dass das Gewährleistungsrecht verstanden wurde.

• § 323 V 2. HS. BGB

Zu beachten ist letztlich noch § 326 V 2. HS. BGB. Sofern die Nacherfüllung gem. § 275 I BGB unmöglich geworden ist, wäre grundsätzlich § 326 V 1. HS. BGB anzuwenden und der Gläubiger könnte zurücktreten. Dies gilt aber dann nicht, wenn der Gläubiger diese Unmöglichkeit der Nacherfüllung selbst verursacht hat. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn die Nacherfüllung auf die Nachbesserung gem. § 439 I 1. Alt. BGB beschränkt ist und der Gläubiger die Sache selbst reparieren lassen hat. Insofern wäre dem Schuldner eine Nachbesserung gem. § 275 I BGB unmöglich, der Gläubiger dürfte aber dennoch vom Vertrag zurücktreten. Dieses Ergebnis wäre ungerecht und ist zu vermeiden. Deshalb wurde § 323 V 2. HS BGB geschaffen. Dieser besagt, dass der § 323 BGB mit der Maßgabe entsprechende Anwendung findet, dass die Fristsetzung entbehrlich ist. § 323 I BGB beinhaltet allerdings grundsätzlich einen eigenen Rücktrittsgrund, so dass zu klären ist, was mit dem Verweis gemeint sein soll.

Eine Nacherfüllung kann im Falle der Unmöglichkeit nicht erfolgen, so dass eine Fristsetzung sinnlos wäre und daher entbehrlich sein muss. Genau darauf bezieht sich aber § 323 I BGB, so dass der Verweis aus § 326 V 2. HS BGB zu reduzieren ist, auf den einzigen Unterschied, den es zwischen den beiden Rücktrittsgründen gibt; § 323 VI BGB. Wenn die Nacherfüllung unmöglich ist und diese Unmöglichkeit durch den Gläubiger allein oder weit überwiegend verursacht wurde, dann ist § 323 VI BGB anzuwenden und der Rücktritt ausgeschlossen. § 326 V 2. HS BGB verweist also nicht generell auf § 323 BGB, sondern bezieht sich lediglich auf den Verantwortlichkeitsmaßstab aus § 323 VI BGB.

3. Zwischenergebnis

Liegen die Voraussetzungen des § 323 I BGB oder des § 326 V BGB vor, so lässt sich endlich feststellen, dass ein Rücktrittsgrund vorhanden ist.

II. Rücktrittserklärung, § 349 BGB

Ein Rücktrittsgrund alleine ist für einen wirksamen Rücktritt jedoch nicht ausreichend. Ein Rücktritt ist eine Einrede und muss daher von dem Käufer geltend gemacht werden. Insofern bedarf es gemäß § 349 BGB der Erklärung des Rücktritts durch den Käufer gegenüber dem Verkäufer.

III. Rechtsfolge

Als Rechtsfolge ordnet § 346 I BGB ein Rückgewährschuldverhältnis an, durch das die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind.

Für den Fall, dass ein Rückgewährschuldverhältnis nicht in Betracht kommt, ordnet § 346 II 1 BGB die Leistung von Wertersatz an. Zu beachten ist hinsichtlich der Wertersatzleistung zum einen, dass für die Höhe des Wertersatzes nicht der objektive sondern der vertragliche Wert ausschlaggebend ist. Zum anderen ist – wenigstens gedanklich – zu prüfen, ob die Pflicht zum Wertersatz aufgrund einer der in § 346 III 1 BGB genannten Gründe ausgeschlossen ist.

IV. Ausschluss des Rücktritts, § 438 IV 1 BGB i.V.m. § 218 BGB

Selbst wenn die Voraussetzungen des § 346 I BGB vorliegen, kann ein Rücktritt letztlich daran scheitern, dass dieser ausgeschlossen ist. Ein solcher Ausschluss lässt sich aus § 438 IV 1 BGB i.V.m. § 218 BGB ableiten. Verjähren können lediglich Ansprüche. Da ein Rücktritt aber kein Anspruch sondern ein Rückgewährschuldverhältnis darstellt, kann ein Rücktritt niemals verjähren. Allerdings kann ein Rücktritt gemäß § 218 I 1 BGB unwirksam werden, wenn der Anspruch auf die Nacherfüllung verjährt ist. Ob der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist, wurde bereits bei der Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruchs geprüft. Insofern kann ohne weiteres an diese Stelle verwiesen werden.

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