Die Kautelarklausur

Vorstellung und Hilfestellung zur Fertigung einer Kautelarklausur: Erbrecht, Familienrecht, Gesellschaftsrecht inkl. Taktik für die Analyse.

In fast allen Bundesländern spielt die Kautelarklausur mittlerweile im zweiten Staatsexamen eine Rolle. Während in Bayern und Niedersachsen diese besondere Konstellation der Anwaltsklausur schon lange zum Prüfungsstoff gehört, haben nun auch viele weitere Bundesländer nachgezogen: In Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg und NRW sind die Prüflinge bereits mit der Kautelarklausur konfrontiert. Für Baden- Württemberg und Hessen sind sie neu ab 2015 im Pflichtstoff vorgesehen. Viele Assessoranwärter stellen sich nun die Frage, was genau bei diesem Klausurtypus erwartet wird. Dieser Artikel soll deshalb einen Überblick über den Umgang mit der Kautelarklausur verschaffen und eine Hilfestellung beim Klausuraufbau, den Themenschwerpunkten und der Klausurtaktik bieten.

A. Inhalt einer Kautelarklausur

Bei der Kautelarklausur handelt es sich um eine Anwaltsklausur bzw. Notarklausur mit rechtsgestaltenden Elementen. Durch diesen Klausurtyp soll der anwaltlichen Praxis Rechnung getragen werden. Neben der gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen stellt gerade die beratende und rechtsgestaltende Tätigkeit einen großen Bestandteil der täglichen Arbeit eines Rechtsanwalts dar. Erfasst sind vor allem sämtliche Arten der Vertragsgestaltung, Anfertigung von außergerichtlichen Einigungsvorschlägen, die Ausübung von Gestaltungsrechten, Hilfestellung bei der Gründung von Gesellschaften, Formulierung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder der Entwurf eines Testaments. Ähnlich wie im ersten Staatsexamen werden Kautelarklausuren gutachterlich geprüft. Meist lautet die Aufgabenstellung im Bearbeitervermerk, dass in einem Gutachten zu den aufgeworfenen Fragen des Sachverhalts Stellung zu nehmen ist. Häufig sind diese Fragen sogar in Teilfragen gesplittet und nummeriert. Dies erleichtert die Bearbeitung und gibt die vom Aufgabensteller beabsichtigten Probleme und Schwerpunkte vor. Dabei betrifft die Kautelarklausur in erster Linie das Zivilrecht. Weniger häufig wird das Formulieren von Klauseln in der Klausur verlangt, da dies einen hohen Zeitaufwand erfordert und ansonsten nicht mehr viele Probleme bewältigt werden können. Zur Beantwortung der Fragen gibt es keine festen Schemata oder Strukturen. Dies liegt daran, dass weder eine Zulässigkeits- oder Begründetheitsprüfung gefordert ist. Dennoch empfiehlt es sich strukturiert vorzugehen, damit die Klausurlösung nicht in eine „allgemeine Erörterung“ ausartet.

B. Klausuraufbau

Herausforderung bei der Vertragsgestaltung ist es die Interessen der Ratsuchenden in Einklang mit den Möglichkeiten des Gesetzes zu bringen und – falls notwendig – entsprechende vertragliche Gestaltungen aufzuzeigen. Für die Bearbeitung einer Kautelarklausur empfiehlt es sich daher, in drei Schritten vorzugehen und diese auch in der Klausur aufzuzeigen:

1. Schritt: Herausarbeiten der Ziele des Mandanten

Im ersten Schritt geht es darum herauszufinden, was der Mandant genau möchte. In erster Linie bedeutet das, den Sachverhalt in das entsprechende Rechtsgebiet einzuordnen und zu erkennen, was im Einzelnen gewollt ist. Die Fragen, die sich ein Bearbeiter zu stellen hat, sind:

• Was will der Mandant?
• Welche Regelungen müssen getroffen werden?

Hierzu gibt der Sachverhalt meist einen „Fahrplan“ vor, an welchem sich der Bearbeiter orientieren kann. Der erste Schritt ist demnach eine Sachverhaltsanalyse und der Einstieg in die Klausurlösung.

2. Schritt: Arbeit am Gesetz

Der zweite Schritt stellt die Arbeit am Gesetz, die materiell rechtliche Prüfung dar, wie sie bereits aus dem ersten Staatsexamen bekannt ist. Es handelt sich demnach um eine klassische gutachterliche Tätigkeit mit der Fragestellung: Ist das, was der Ratsuchende will, schon gesetzlich geregelt? Das bedeutet beispielsweise:

• Gibt es diesen Vertragstypus schon?
• Was sagt das BGB/HBG dazu?
• Reicht diese gesetzliche Regelung aus, um das Mandanteninteresse umzusetzen?

Kann man die letze Frage bejahen, ist eine gestalterische Tätigkeit nicht erforderlich. Der zweite Schritt ist also eine reine Arbeit am Gesetz unter Zuhilfenahme der entsprechenden Kommentarstellen. In der Klausur ist es jedoch meist (oder zumindest teilweise) so, dass das Gesetz allein nicht ausreicht, um die Interessen des Mandanten zu befriedigen. Dann beginnt die eigentliche gestalterische Tätigkeit, um die Interessen umzusetzen.

3. Schritt: Vertragsgestaltung

Der dritte Schritt umfasst die weiterführende, vertragliche Gestaltung. Sie kommt zur Anwendung, wenn die gesetzliche Regelung das Mandanteninteresse nicht umsetzen kann. Es stellt sich vorab die Frage: – Darf eine eigene vertragliche Regelung überhaupt getroffen werden? Zwingende Voraussetzung ist, dass es sich bei der zu regelnden Rechtsfrage um dispositives Recht handelt. Nur dann ist es erlaubt, überhaupt eigene vertragliche Regelungen zu treffen.

Es kann aber auch sein, dass der Mandant eine Regelung wünscht, die gesetzlich nicht möglich ist, da feststehendes Recht entgegensteht. Das kann beispielsweise im Familienrecht sein, wo gewisse Ansprüche (Unterhalt) nicht abdingbar sind oder im Arbeitsrecht, wo eine außerordentliche Kündigung nicht durch AGB ausgeschlossen werden darf. Das muss dann dem Mandanten auch so mitgeteilt werden.

Kommt man zu der Entscheidung, es handele sich um dispositives Recht, so beginnt nun die anspruchsvollste Herausforderung der Bearbeitung. Ziel ist es, im Rahmen des rechtlich Möglichen den Willen des Mandanten juristisch kreativ umzusetzen. Eine Hilfestellung zur Ideenfindung bietet auch hier wieder der Sachverhalt, der in der Regel entsprechende Hinweise liefert.

Folgendes Prüfschema kann hierzu dienlich sein:

(1.) Wie kann die Regelung aussehen? (2.) Darf diese Regelung auch tatsächlich so umgesetzt werden oder bestehen weitere Schranken? So können der Gestaltung beispielsweise gegenläufige AGBs oder Regelungen aus dem allgemeinen Teil des BGBs (z.B. §§ 134, 138 BGB oder Vertretungsbeschränkungen) entgegenstehen.

Kommt man zu dem Ergebnis, dass der vom Mandanten gewünschten Gestaltung nicht zu 100% entsprochen werden kann, so empfiehlt sich eine Umgewichtung der Interessen. Es sollte versucht werden eine Lösung zu finden, die den Wünschen möglichst annähernd gerecht wird („90%-Lösung“).

C. Themenschwerpunkte

Die materiell rechtlichen Möglichkeiten der Kautelarklausur sind grenzenlos; es kann grundsätzlich jegliche Konstellation abgefragt werden. Jedoch kommen in diesen Klausuren bestimmte Themenschwerpunkte immer wieder vor – hier sollten die „Basics“ sitzen. In der Kautelarklausur ist es bei der Bearbeitung besonders wichtig, dass klare und strukturierte Ausführung gemacht werden. Zugleich sollte der „Spagat“ zwischen der genauen Beantwortung der vorgegebenen Frage und der Darstellung von Grundsätzlichem gelingen.

1. Erbrecht

Häufige Fragestellungen im Bereich des Erbrechts sind:

• Empfehlung einer Testamentsform: Welche Testamentsformen gibt es und wo sind sie geregelt? (Einseitiges Testament, gemeinschaftliches Testament, Erbvertrag)
• Nachträgliche Änderungsmöglichkeiten (z.B. Kann der Erbvertrag nach dem Tod des anderen Vertragspartners oder auch zu dessen Lebzeiten noch geändert werden?)
• Pflichtteilsausschluss/Verminderung/Pflichtteilsergänzungsanspruch
• Anrechnung einer Schenkung auf den Pflichtteil
• Vor- und Nacherbschaft
• Vermächtnis oder Auflage

2. Familienrecht

Häufige Fragestellungen im Bereich des Familienrechts sind:

• Welcher Güterstand ist im Hinblick auf die Lebensplanung der Eheleute zu empfehlen?
• Ehevertrag (Ist ein Ehevertrag empfehlenswert? Ist ein Ehevertrag wirksam zustande gekommen? Mit welchem Inhalt soll der Ehevertrag geschlossen werden? Anfechtung)
• Einfluss des Güterstandes auf das Pflichtteilsrecht
• Unterhaltsrecht
• Vermögenssorge
• Elterliche Sorge/Umgangsrecht
• Bei Minderjährigem: Anordnung eines Ergänzungspflegers

3. Gesellschaftsrecht

Häufige Fragestellungen im Bereich des Gesellschaftsrechts sind:

• Welche Gesellschaftsform kommt in Betracht? Was kann ausgeschlossen werden? Abgrenzung (z.B. GbR oder OHG)
• Aufzeigen von Vor- und Nachteilen
• Was ist bei der Gründung zu beachten (Name/Firma, Eintragung ins Handelsregister, Einlage etc.)?
• Rechtsfähigkeit
• Geschäftsführung und Vertretung (Ist das speziell geregelt?)
• Dauer (Ist eine Kündigung möglich? Was passiert bei Tod eines Gesellschafters?)
• Haftung (Innenverhältnis und Außenverhältnis)
• Gesellschafterwechsel
• Verfügung über Gesellschaftsanteile/Vererbung
• Beteiligung Minderjähriger

4. Allgemeine Themen

Folgende Themen spielen oftmals in Verbindung mit oben genannten Themen eine Rolle:

• Kreditsicherungsrecht (!!)
• Grundstückskaufverträge
• Immobiliarsachenrecht: Übertragung des Eigentums an einem Grundstück
• Vertretung
• Geschäftsfähigkeit
• Schriftformerfordernisse
• Genehmigung
• Bedingung/Befristung

D. Klausurtaktik

Abschließend sollen im folgenden Teil noch ein paar hilfreiche Tipps gegeben werde, die stets im Hinterkopf behalten werden sollten.

a. Rückkehr zum Gutachtenstil

Kautelarjuritische Klausuren sind rein gutachterliche Arbeit. Für die Lösung muss also der aus dem ersten Staatsexamen bekannte Gutachtenstil angewandt werden.

b. Frühzeitiges Schreiben, aber dennoch genaue Analyse

Auch wenn bei der Kautelarklausur der Sachverhalt genau analysiert werden muss, empfiehlt es sich relativ rasch mit der Reinschrift zu beginnen: Gerade weil kein Prozessrecht oder das Anfertigen eines Tatbestands gefragt ist, sind Kautelarklausuren mit vielen materiell rechtlichen Probleme gefüllt und deshalb tendentiell sehr lang. Als Richtwert ist für die gründliche Sachverhaltsanalyse ca. eine ½ bis ¾ Stunde einzuplanen. Es empfiehlt sich bei der weiteren Ausarbeitung hart am Palandt zu arbeiten, da so gut wie jede offizielle Falllösung auf die dortigen Fundstellen verweist. Für das Zeitmanagement sollten Fundstellen aus dem Palandt sofort auf der Gliederung notiert werden, dass bei der Reinschrift schnell auf diese zugegriffen werden kann. Alles in allem ist die Zeit bei Kautelarklausuren sehr knapp kalkuliert und daher gilt als Richtwert nach ca. 2 h mit der Reinschrift zu beginnen.

c. Strukurtiertes Arbeiten

Auch wenn man beim Erfassen des Sachverhalts auf bekannte Probleme stößt, sollte man sich in der Lösung nicht gleich schwerpunktmäßig auf diese stürzen. Eine gute Lösung einer Kautelarklausur zeichnet sich gerade dadurch aus, dass Lösungswege strukturiert aufgezeigt werden. Punkte lassen sich gerade durch das Heranführen zu den Problemen holen. Dazu wirft man erst alle denkbaren Möglichkeiten in den Raum, erklärt dann aber welche sich nicht gut eignen, bevor das Hauptproblem angegangen wird. Im Hinterkopf dabei haben: der Korrektor will den Gedankengang nachvollziehen können!

d. Keine Ausschweifungen

Die Kautelarklausur verleitet mit ihren offenen Fragen dazu, weit auszuschweifen. Man sollte – auch aus Zeitgründen – gezielt in die Tiefe gehen. Ansonsten besteht die Gefahr einer „allgemeinen Erörterung“. Wichtig ist ein zielgerichtetes Schreiben.

e. Einhaltung der Prüfung in drei Schritten (s. unter B.)

Da durch die Fragen im Bearbeitervermerk/Sachverhalt der Lösungsweg weitgehend vorgegeben ist, schreibt in der Regel keiner der Prüflinge gänzlich „am Thema vorbei“. Um allerdings der Gefahr entgegenzuwirken, dass die Lösung sozusagen „im luftleeren Raum“ steht, ist es ratsam in den obengenannten drei Schritten zu arbeiten, um dem Ganzen eine Struktur zu verleihen.

f. Subsumtion

Eine gute Lösung zeichnet sich durch eine gute Subsumtion mit viel Paragraphenarbeit (die Paragraphen sollten hierbei auch zitiert werden) aus. Streng sollte darauf geachtet werden, dass dabei vom Speziellen zum Allgemeinen gearbeitet wird (Schuldrecht BT– Schuldrecht AT– BGB AT), Bsp. Haftungsausschluss Kaufrecht § 444 BGB und nicht gleich auf § 276 III BGB springen!

Insgesamt sollte die Klausur in sich rund und schlüssig sein. Kommt man mit einem Problem nicht weiter, sollte das Problem zumindest noch einmal aufgegriffen und erklärt werden. Dieser Weg ist besser als nichts dazu zu schreiben: es kann dabei dann angedeutet werden, in welche Richtung sich das Problem lösen lassen könnte. Argumentiert werden kann dabei immer als Dreh- und Angelpunkt mit dem Grundsatz des Zivilrechts des gerechten Interessenausgleichs. Dies kann durchaus erfinderisch machen, was bei diesem Klausurtyp auch erwartet wird.

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