Wirksame OHG vor Eintragung im Handelsregister

Vertretungsmacht und Haftung bei der BGB-Gesellschaft; Gründung einer OHG; Wirksamkeit einer OHG nach außen; Prüfungsschema.

Von vielen Klausurbearbeitern wird in der letzten Zeit übersehen, dass eine OHG ohne Registereintrag nach Außen nur dann wirksam ist, wenn neben der nach § 123 II HGB geforderten Geschäftsaufnahme auch alle Gesellschafter mit dieser Geschäftsaufnahme einverstanden waren. Zur Verdeutlichung dieser Problematik und deren Konsequenzen für die Klausurlösung folgender Fall:

Fall

A und B wollen einen Autohandel als offene Handelsgesellschaft betreiben. Ohne Einwilligung des B kauft A noch vor Eintragung in das Register und vor dem geplanten Geschäftsbeginn im Namen der „A & B Autohandel OHG“ von V eine komplette Büroeinrichtung für das Büro des Autohandels für 20.000 Euro. Als B von dem Auftrag erfährt, trennt er sich von seinem Geschäftspartner. Von wem kann V sein Geld verlangen?

Lösung

I. Anspruch des V gegen die „A & B Autohandel OHG“ aus § 433 II BGB i.V.m. § 124 I HGB

V könnte gegen die „A & B Autohandel OHG“ einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Büroeinrichtung aus § 433 II BGB haben. Dazu müsste eine offene Handelsgesellschaft bestehen und diese wirksam verpflichtet worden sein.

1.

Das Vorliegen einer offenen Handelsgesellschaft nach § 105 I HGB setzt zunächst einen wirksamen Gesellschaftsvertrag voraus, der auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Ein Handelsgewerbe liegt nach § 1 II HGB vor, wenn der Betrieb nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordert. A und B haben sich geeinigt, dass sie einen Autohandel betreiben wollen. Beim Betrieb eines Autohandels ist eine umfangreiche Buchhaltung erforderlich und damit handelt es sich um ein Gewerbe, welches nach Art und Umfang kaufmännischer Einrichtungen bedarf. Fraglich ist, ob es schädlich ist, dass der Autohandel noch gar nicht betrieben wird. Nach dem Wortlaut des § 105 I HGB reicht es aus, dass der Betrieb auf ein Handelsgewerbe gerichtet ist.

2.

Die OHG müsste nach Außen wirksam geworden sein. Dies ist nach § 123 I HGB der Fall, wenn sie im Handelsregister eingetragen ist. Eine Handelsregistereintragung fehlt vorliegend. Daher ist die Gesellschaft nicht nach § 123 I HGB nach Außen wirksam geworden. Es könnte allerdings eine Wirksamkeit nach § 123 II HGB in Betracht kommen. Dazu müsste die Gesellschaft, die nicht kleingewerblich ist, ihre Geschäfte bereits vor Eintragung aufgenommenn haben. Vorliegend hat A vor Eintragung eine Büroeinrichtung gekauft und somit ein erstes Geschäft getätigt. Problematisch ist allerdings, dass dies ohne Kenntnis und Willen des B geschah. Nach Sinn und Zweck des § 123 II HGB, der eine Haftungsfolge für alle Gesellschafter auslöst (§ 128 HGB), kann der Beginn der Geschäfte nach § 123 II HGB nur mit Zustimmung aller Gesellschafter erfolgen. Dies war vorliegend nicht der Fall.

Mangels Entstehen einer offenen Handelsgesellschaft kann diese auch nicht in Anspruch genommen werden.

Ergebnis: V hat gegen die „A & B Autohandel OHG“ keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Büroeinrichtung aus § 433 II BGB.

II. Anspruch des V gegen die GbR bestehend aus A und B aus § 433 II BGB

V könnte gegen eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus A und B einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Büroeinrichtung aus § 433 II BGB haben. Dazu müsste eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 705 BGB vorliegen. Eine solche Gesellschaft ist nach herrschender Meinung teilrechtsfähig, so dass sich ein etwaiger Anspruch direkt gegen sie richtet.

1.

Einen Gesellschaftsvertrag haben A und B geschlossen.

2.

Die Gesellschadft müsste wirksam verpflichtet worden sein. A hat mit V einen Kaufvertrag über die Büroeinrichtung geschlossen. Dieser Kaufvertrag müsste der Gesellschaft zuzurechnen sein.

a.) Dazu müsste A die Gesellschaft wirksam gemäß § 164 I BGB vertreten haben. A hat eine eigene Willenserklärung in fremden Namen, nämlich im Namen der „A & B Autohandel OHG“ abgegeben. Dem Vertragspartner V war klar, dass A den Rechtsträger des Unternehmens, also die Gesellschaft, verpflichten wollte. Welche Art der Personengesellschaft vorliegt, ist unerheblich. Dies ergibt sich auch aus dem Grundsatz der Identität der Personengesellschaften.

b.) A müsste nach § 164 I BGB Vertretungsmacht gehabt haben. Die Vertretungsmacht für eine GbR richtet sich grundsätzlich nach § 714 BGB, der auf § 709 BGB verweist. Nach § 709 I BGB herrscht das Prinzip der Gesamtgeschäftsführung, was über § 714 BGB ein Regime der Gesamtvertretung zur Folge hätte. A und B hätten demnach nur gemeinsam Vertretungsmacht gehabt. Die GbR hätte A alleine nicht verpflichten können. Etwas Abweichendes könnte sich indes aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. Obwohl in der Realität keine OHG, sondern nur eine GbR entstanden ist, war der Gesellschaftsvertrag, den A und B vereinbart hatten, auf eine OHG gerichtet. Sie wollten sich daher den Regelungen der OHG unterwerfen. Nach § 125 HGB herrscht bei einer offenen Handelsgesellschaft das Prinzip der Einzelvertretungsmacht, das heißt jeder Komplementär kann die Gesellschaft ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter verpflichten. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte vorliegend Einzelvertretungsbefugnis bestehen. Daher wäre A befugt gewesen, die Gesellschaft zu verpflichten. Unterwirft man die GbR allerdings den Regeln der OHG, so müsste jedoch – wegen dem Sinn und Zweck des § 123 II HGB – der B dem Beginn der Geschäfte zugestimmt haben. Dies hat er, wie oben bereits festgestellt, nicht getan. Damit konnte der A auch die GbR nicht wirksam verpflichten.

Ergebnis: V hat gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus A und B keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Büroeinrichtung aus § 433 II BGB.

III. Anspruch des V gegen A und B als Gesellschafter einer GbR aus § 433 II BGB i.V.m. § 128 I HGB analog

1.

Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 705 BGB besteht.

2.

Es besteht keine Verbindlichkeit dieser Gesellschaft gegenüber V.

Jura Individuell-Tipp: Sollte man oben zu einem anderen Ergebnis gekommen sein, nämlich dass der A die GbR wirksam verpflichtet hat, dann muss man an dieser Stelle weiter prüfen. Die Lösung hätte den Nachteil, dass sie widersprüchlich ist, wird hier zu Lehrzwecken jedoch weitergeführt:

A und B müssten für diese Verbindlichkeit haften. Es bestehen mehrere Möglichkeiten, eine Haftung zu konstruieren.

a.) Nach der mittlerweile überholten Doppelverpflichtungstheorie wird angenommen, dass bei vertraglichen Verbindlichkeiten neben der Gesellschaft auch gleich alle Gesellschafter persönlich mitverpflichtet werden. Somit würden A und B persönlich haften.

b.) Einen anderen Weg geht die mittlerweile auch höchstrichterlich vertretene Akzessorietätstheorie. Sie nimmt an, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenso wie die offene Handelsgesellschaft teilrechtsfähig ist. Die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft haften damit wie die OHG-Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten nach § 128 I HGB analog.

c.) Nach beiden Theorien haften A und B persönlich für die Gesellschaftsschulden.

Ergebnis (angenommen, man bejaht eine Verbindlichkeit): V hätte damit einen Anspruch gegen A und B als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Zahlung des Kaufpreises für die Büroeinrichtung aus § 433 II BGB i.V.m. § 128 I HGB analog.

IV. Anspruch des V gegen A und B persönlich aus § 433 II BGB i.V.m. § 128 I HGB

Wie oben geprüft besteht keine offene Handelsgesellschaft. Folglich hat V gegen A und B auch keinen Anspruch aus § 433 II BGB i.V.m. § 128 HGB.

V. Anspruch des V gegen A und B persönlich aus § 433 II BGB i.V.m. § 128 I HGB analog

V könnte gegen A und B einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises aus § 433 II BGB i.V.m. § 128 I HGB analog haben. Dazu müssten A und B Gesellschafter einer Schein-OHG sein und als solche für die Kaufpreisschuld haften.

1.

Eine Schein-OHG ist keine real existierende offene Handelsgesellschaft, sondern sie entsteht, indem jemand den Rechtsschein einer OHG hervorruft. Für eine Haftung als Gesellschafter einer Schein-OHG muss ein Rechtsschein zurechenbar gesetzt worden sein, der Geschäftspartner muss gutgläubig gewesen sein sowie im Vertrauen auf den Rechtsschein gehandelt haben. Die vermeintlichen Gesellschafter der Schein-OHG können dann in Anspruch genommen werden, als seien sie tatsächlich Gesellschafter einer existierenden OHG.

2.

Für eine Haftung von A und B müsste also zunächst einmal der Rechtsschein des Bestehens einer OHG gesetzt worden sein. Gegenüber V ist A im Namen der „A & B Autohandel OHG“ aufgetreten. Er hat also bewusst den Rechtsschein gesetzt.

3.

Dieser Rechtsschein muss A und B auch zuzurechnen sein. Die Zurechnung hinsichtlich des A ist problemlos, da er selbst den Rechtsschein gesetzt hat. Bedenken bestehen hinsichtlich der Person des B. A wurde nämlich vor dem gemeinsam geplanten Geschäftsbeginn tätig. B wusste nichts vom Tätigwerden des A und hat dieses demnach auch nicht gebilligt. B ist folglich der Rechtsschein, den A gesetzt hat, nicht zuzurechnen.

4.

Es spricht nichts dagegen, dass V nicht gutgläubig war und nicht im Vertrauen auf den von A gesetzten Rechtsschein gehandelt hat. Es obläge A, das Gegenteil zu beweisen. Dazu ist er nicht fähig.

5.

A haftet damit, wie wenn er Gesellschafter einer bestehenden „A & B OHG“ gewesen wäre. Wäre dies der Fall gewesen, hätte A die OHG wirksam vertreten (§ 126 I HGB) und eine Kaufpreisschuld der OHG wäre demnach entstanden. Für diese Kaufpreisschuld würde A nach § 128 HGB persönlich und unmittelbar haften.

Ergebnis: V hat einen Anspruch gegen A auf Zahlung des Kaufpreises aus § 433 II BGB i.V.m.§ 128 I HGB analog.

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